Miscel·lània de Dret Administratiu

Dedicat al calafí Laureà Figuerola

I

Els revolucionaris francesos no se'n refiaven dels jutges monàrquics a l'hora d'aplicar les noves idees i, per tant, van crear el dret administratiu. El régime administratif fou capitanejat pel Consell d'Estat, amb funcions consultives i jurisdiccionals. Espanya va seguir un model paral·lel. Altrament, al Regne Unit, amb més pregonesa democràtica, no va necessitar vèncer cap resistència judicial i, per tant, l'Estat se sotmet majorment al dret privat, llevat d'excepcions notables. 

Els assoliments del constitucionalisme: que qui mani es subjecti a les seves pròpies normes (principi de legalitat) i que, en cas que els qui manen no respectin el seu propi manament, llavors seran responsables de la vulneració (responsabilitat dels poders públics). Aquests dos assoliments són la pedra de toc del l'Estat de Dret en la seva vessant administrativa. 

El constitucionalisme té les bases en fets molt tangibles. Una Constitució, més que una nissaga, permet perdurar en el poder. L'estabilitat és un dels seus trets principals i més ben assegurats. Qui mana ara seguiran manant demà amb les mateixes regles. Les Lleis garantistes són una sort d'equilibri sociològic entre imposició i concessió que permet que, ad infinitum, perduri una estructura governamental. El Dret Administratiu és la lletra petita del constitucionalisme. Per això, el dret administratiu és relativament nou (inici del segle XIX). 

La clàusula de l'Estat de Dret postula la separació de poders. El Govern és el cim del Poder Executiu i l'Administració representa les seves branques. Fer política és, al capdavall, administrar. Problema: els actes polítics no poden se robjecte de control judicial ple. Una idea no pot ser enjudiciada. La definició d'Administració pública fa així: organització social amb personalitat jurídica i de poder públic amb el fi institucional de servir a l'interès general, sotmetent-se de ple al Dret i al control judicial. 

El principi de legalitat té dues parts. La seva vinculació negativa és per als ciutadans: es generalitza la llibertat, és a dir, que hom pot fer tot el que vulgui, llevat que estigui prohibit. La vinculació positiva és per als poders públics: sols es pot fer el que la Llei preveu expressament. Per tant, arran d'aquest segon punt, distincions: (a) postestat discrecional (hi ha diverses possibilitats vàlides i justes), (b) conceptes jurídics indeterminats (remeten a una realitat extrajurídica i sols existeix una solució correcta) i (c) llacunes de dret (l'Administració no pot actuar: aquestes llacunes es deuen sempre a imprevisions i són una anomalia). 

Què és l'interès general? Es defineix segons les Lleis. El contingut ideològic de les Lleis depèn de directrius polítiques. A partir d'aquí, quin és l'objecte idoni de la potestat sancionadora? Les conductes contràries a l'interès general. 

La desviació de poder pot ser privada o pública. Representa, en tot cas, una excepció. La privada és una apropiació indeguda, això és, la satisfacció, no pas de l'interès públic fixat per la Llei, ans d'un fi privat. La pública és també en benefici de l'interès general, però sense habilitació legal prèvia i expressa. 

Que l'Administració sigui neutra no vol dir que hagi de ser poc bel·ligerant. Tot altre, ha de defensar de forma, diguem-ne, desmarcada, l'objectiu del qual n'és competent. 

Què és la Llei? Té llibertat de configuració amb una expansivitat il·limitada, segons la Constitució, sense perjudici que, en tot cas, hi ha qüestions que han de ser encarnades en una Llei en tot cas. Se'n pressumeix, de les Lleis, la legitimitat i, per això, tenen una supremacia jeràrquica i un privilegi d'immunitat judicial. La seva legitimitat prové del fet de ser aprovades per les Corts Generals (Llei formal) i, per tant, per ser democràtiques si considerem que les Corts ho són. El Tribunal Constitucional afirma que hi ha, però, una impossibilitat d'exigir reserva de Llei retroactivament. Per tant cal suposar que les Lleis franquistes vigents són legítimes com totes les altres. 

Els Reglaments són tècnics i fugissers. El seu contingut, residual respecte la Llei. Tenen legitimitat democràtica indirecta: el Govern fa reglaments. Els tribunals controlen aquesta potestat governamental, que pot manifestar-se en inaplicació de reglaments. 

 II

A Espanya hi ha diverses Administracions, perquè és un Estat compost. Calen, doncs, principis de les relacions interadministratives, atès que la majoria de les competències són compartides. 

Le lleialtat institucional significa respectar l'exercici legítim per altres Administracions de les seves competències i, alhora, ponderar en les competències pròpies tots els interessos públics. És un deure. Ítem, col·laboració, que també és un deure general que es manifesta arran del principi de solidaritat i d'eficiència. Ítem, les relacions de cooperació (importantíssimes). Aquí les Adms. es situen al mateix nivell a fi de negociar. Exemples són les conferències sectorials, els convenis de col·laboració i el consorci. 

La competència és irrenunciable, val a dir, la titularitat la té qui la té i ha d'exercir-la irremeiablement. L'exercici (sense alterar en absolut la competència), però, pot veure's excepcionalment alterat en cas d'encomanament de gestió, delegació, avocació i suplència. Interessa aquí el principi de desconcentració, que es dóna quan una Administració atribueix generalitzadament competències resolutòries a òrgans inferiors. 

La coordinació de competències és una altra guerra. S'oposa a la cooperació. És un poder de direcció que sempre implicarà superioritat i caràcter forçós. Es dóna en supòsits taxats en cas de competències concorrents. L'Estat mana i tota la resta d'Administracions, per molt democràtiques que siguin, per molt diferents que democràticament s'hagin declarat respecte l'Administració central, seran com nens tutelats. La coordinació es circumscriu a la necessitat de coherència en un Estat gran i complex. 

III

Els actes administratius són "qualsevol declaració de voluntat (unilateral), de judici, de coneixement, de desig, emanada d'un subjecte de l'Administració (òrgans entre els quals es pot trobar el Govern) en l'exercici d'una potestat (regulada per qualsevol norma jurídicoadministrativa) diferent de la reglamentària (els reglaments no són actes administratius), segons la definició de García de Enterría. 

Els requisits de la validesa dels actes té quatre vessants. L'element subjectiu de la validesa és que hagi estat dictat per l`òrgan competent (serà competent el que tingui l'atribució competencial, la qual es dóna r.g. per Llei). L'element objectiu depèn d'aquest contingut: adequació a l'ordenament jurídic, ajustament al fi pel qual es dicta, que sigui un acte de contingut determinat o almenys determinable (no general, característica reservada als reglaments) i possible (de realització factible). L'element teleològic parla de l'especificació de l'interès públic (depèn d'un judici d'ideoneïtat, de la seva necessitat, de la ponderació de l'equilibri específic entre la idoneïtat i la necessitat). L'element formal segueix el principi de formes taxades del procediment administratiu. Un requisit clàssic del procediment és la motivació. Caldrà motivar sempre: actes perjudicials, resolucions de recursos, canvis de criteris, suspensions d'actes, adopció de mesures provisionals, tramitacions d'urgència i potestats discrecionals). 

La validesa dels actes administratius, quan es posa en entredit (dit vulgarment), incorre en una d'aquestes tres circumstàncies: (a) irregularitat (defectes formals no indispensables, fora de termini i errors materials o aritmètics), (b) anul·labilitat (és la regla general: infraccions diverses susceptibles de prescripció sanatòria, amb efectes ex nunc; exemple: tot allò que, en alguna mesura, pugui causar indefensió), (c) nul·litat (no hi ha, en tal cas, res a fer: vicis imprescriptibles amb eficàcia ex tunc no susceptibles d'esmena). 

Hi ha un principi de conservació d'actes. Aquest principi permet que -a través de la conservació, la invalidesa parcial, la conversió i la convalidació- els actes administracions que incorrin en algun dels supòsits de "a", "b" i, excepcionalment "c" (sols si és nul·litat parcial), encara siguin vàlids i produeixin efectes. 

IV

L'eficàcia dels actes és diferent conceptualment de la seva validesa. La validesa remet als elements intrínsecs de l'acte, mentre l'eficàcia als seus efectes jurídics. Els actes poden ser vàlids i eficaços, que és l'escenari idoni. Però també podern ser vàlids i ineficaços (per incompliment dels requisits extrínsecs), invàlids i eficaços (encara no ha estat impugnat) i invàlids i ineficaços (acte il·legal sense cap efecte). 

Importa, a l'hora de parlar dels efectes dels actes administratius, de dos escenaris que generen les Administracions Públiques. Ambdós escenaris són fruit de facultats exorbitants. El primer és el PRINCIPI D'AUTOTUTELA DECLARATIVA, que es vincula amb l'EXECUTIVITAT: els actes són susceptibles de produir efectes des que són dictats. D'altra banda, el segon és el PRINCIPI D'AUTOTUTELA EXECUTIVA, que consisteix en l'EXECUTORIETAT: privilegi de l'Administració que permet exigir el compliment o executar-lo unilateralment i de forma directa.

V

Respecte la notificació d'actes, aquesta pot ser (a) defectuosa o (b) infructífera. En "a" la notificació s'ha efectuat, però falta algun dels requisits d'aquesta: que l'acte sigui íntegre, que s'especifiqui si és acte definitiu i que es detalli al peu dels recursos si és impugnable i com. En "b" la notificació no s'ha efectuat, però ningú no se n'ha fet càrrec o és rebutjada. Els vicis de la notificació no afecten la validesa de l'acte. 

Igualment, els vicis de l'execució de l'acte no tenen res a veure, des d'un punt de vista impugnatori, amb la validesa dels actes. Els mitjans d'execució són aquests: constrenyiment sobre el patrimoni, execució subsidiària, multa coercitiva i compulsió sobre les persones, en ordre d'intensitat.

La via de fet és el supòsit d'execució material sense prou base jurídica. Els vicis de l'acte executat per via de fet són aquest: (a) la seva inexistància (no hi ha acte previ), (b) imcompetència material o territorial o infracció total del procediment (acte administratiu nul executat) i (c) l'execució de l'acte és més l'àmplia que l'habilitació legal d'aquest. L'Administració, en els tres casos, perd la seva posició de preeminència formal privilegiada. Altrament, el particular podrà adreçar-se a la via civil o ordinària.

VI

De la impugnabilitat dels actes en via administrativa no en parlarem, ans passem pel dret a la tutela judicial contenciosadministrativa. Aquí la idea és aquesta: la justícia, el Poder Judicial, controla l'Administració. L'evolució i ampliació de les potestats de les autoritats judicials és la lluita contra les immunitats de poder (García de Enterría). Els models depenen de la història estatal del Dret administratiu: al Regne Unit el model és judicialista, val a dir, no existeix una jurisdicció especial (vid. secc. I). Altrament, a França, Alemanya i Espanya el model és administrativista: hi ha una jurisdicció especial diferent de l'ordinària, d'acord amb una separació de poders. 

La primera Llei de la Jurisdicció és del 1845, que creà el Consell Reial i Provincial. L'any 1888 apareix al Llei de Santamaría de Paredes que crea òrgans de composició mixta, administrativa i judicial. Una planta judicial que culmina en un Tribunal contenciosadministratiu proper al Consell d'Estat. L'any 1904 es crea la Sala Contenciosa-Administrativa del Tribunal Suprem. L'any 1956 es fa la Llei Reguladora de la Jurisdicció Contetnciosa-Administrativa, que permet, però, l'existència de molts espais sense control. Avui, emplenats ja més o menys aquests espais buits, la LJCA 29/1998. Problema: hi ha una extraordinària dilació dels processos. Veurem com rutlla la Llei d'Agilitació Processal 13/2009.

L'àmbit subjectiu de la jurisdicció és ampli: l'Admnistracions públiques ssón els ens del sector públic que no s'han personificat jurídico-privadament. Per això, es controla als òrgans de govern i polítics, el CGPJ i l'Administració electoral. Es jutja, en suma, l'activitat d'aquests ens. L'àmbit material són: els actes administratius, reglaments, decrets legislatius, els actes polítics (pel que fal els seus elements reglats), contractes administratius, responsabilitat de les Administracions, qüestions prejudicials incidentals no contencioses, matèries atribuïdes per Llei, autorització judicial a fi d'entrar en el domicili. 

VII

Les actuacions administratives, en general i en particular, han de regir-se pels següents principis: (a) de legalitat administrativa (recolzament en la Llei, com condició de validesa, de forma genèrica, atenent la discrecionalitat oportuna, o de forma concreta), (b) d'igualtat (davant la Llei i en la seva aplicació; pot incloure discriminacions positives, senser perjudici que puguin ser tractats de forma igual els diferents), (c) de proporcionalitat (hi ha una prohibició de l'excés i una necessària adequació dels mitjans als fins), (d) clàusula de la democràcia (que es tradueix en, d'una banda, més participació ciutadana -requerint prescriptivament, v.gr., audiència als interessats- i, d'altra banda, més transparència). 

VIII

Les perspectives d'actuació de l'Administració són quatre: (i) de limitació (la policia), (ii) de foment (estímol "per a"), (iii) de servei públic (prestacional, "per"), (iv) de gestió econòmica (industrial-comercial). 

La policia limita relativa o absolutament facultats dels ciutadans a l'hora de fer certes coses. Una autorització és una d'aquestes tasques de limitació: d'una banda, una autorització permet dur a terme certa activitat que, d'una altra banda, sense autorització no podria ser feta. L'autorització limita un contingut, com a regla general, de forma reglada. 

El foment és un estímol honorífic o econòmic. S'atorguen a ciutadans o empreses que satisfan objectius o fins fixats d'antuvi per la seva vinculació amb interès general. Són mesures, doncs, sempre finalistes. Poden ser tan de caràcter real (cessió d'ús o aprofitament) com financeres (subvenció). La idea de rerafons és que la missió de l'Administració no és pas dur a terme directament certes activitats, ans impular la iniciativa privada a fi que es realitzi, diguem-ne, de forma espontània, pels agents privats del mercat. La idea és de segell palesament comunitari.

L'activitat prestacional efectiva per part de les Administracions Públiques pot encomanar-se a tercers. Existeix, doncs, la gestió privada de serveis públics. L'Estat esdevé al s. XX un agent econòmic més perquè s'endinsa, amb iniciativa empresarial, a crear indústries i a desenvolupar una activitat comercial. Així apareixen els serveis públics. Els trets dels serveis públics són: (a) que satisfan necessitats col·lectives (b) que són de titularitat d'una Administració pública (formalment almenys) i (c) que és un servei continu i regular. Arran de la intesificada voluntat liberal d'Europa, certs serveis públics depenen cada vegada en un grau major d'empreses privades. 

L'activitat econòmica de l'Estat és expressament reconeguda a l'art. 128.2 de la Constitució. A la postguerra mundial cal una reconstrucció estatal i europea que motiva la necessitat de l'Estat del control de certes indústries. També durant la guerra, en sector específics, va notar-se aquesta necessitat. Les empreses públiques es regeixen pel dret privat, civil, laboral, mercantil. Els contractes públics poden fer-se d'acord amb el dret privat. Això genera una fuga administrativa. 

Els serveis públics provenen, històricament, de la impotència de l'individu aïllat de bastir-se de tot el que li cal. Els ens públics llavors han de suplir aquesta fretura: no sols hi és l'Estat per defensar la llibertat de tothom (molt diferent que defensar la llibertat individual, tot i que aquesta sigui un retruc de la primera), ans també l'Estat serveis (Escola de Burdeus) per procurar assistència vital (Daseinvorsorge, en mots de Frosthoff). La idea tradicional de servei públic entra en crisi arran de la Comunitat Econòmica Europea i llavors apareix el concepte de servei universal (servei de qualitat assumible per a tothom econòmicament, car pot tenir preu). Impossibilitat, doncs, de relacionar servei públic amb gratuïtat avui dia. En tot cas, l'ensenyament, la protecció social, la seguretat i la justícia queden fora de l'art. 90 TFUE. 

Tot comptant, els drets reconeguts arran d'un servei universal poden ser tot d'una alterats per l'Administració sense que l'usuari administrat pugui oposar-s'hi. Ara bé, el que sí hom pot oposar és la vulneració d'un dels principis que informen l'activitat administrativa - posem per cas, que l'alteració d'un dret vinculat a un servei impliqui la vulneració del principi d'igualtat. 

Avui dia el recurs contenciosadministratiu ja no serveix exclusivament per atacar la invalidesa, tot i que també. El recurs té lloc per atacar la inactivitat de l'Administració, respecte els serveis universals. 

IX

La noció de servei (Santamaría Pastor) es divideix en dues parts: (a) la material: prestar utilitats necessàries per al normal desenvolupament de la vida social (uti singuli i uti universi) i (b) la formal: alguna Administració assumeix el deure i la responsabilitat de garantir la prestació regula i correcta als ciutadans. La gestió, en aquest segon punt, pot ser "directa" o "contractual" (indirecta, com es diu tradicionalment). 

Si la modalitat és mitjançant contracte, podrà ser per concessió, gestió interessada, concert o societat d'economia mixta. El contingut del contracte implica, d'una banda, que l'Administració reguli els trets del servei i modifiqui per raó d'interès públic, que conservi sempre els poders de la policia necessaris per assegurar el servei, que aprovi les tarifes de preus i els modifici eventualment, que intervingui en la prestació en cas d'incompliment contractual i que suprimeixi la prestació contractual i rescati, com a facultats de rescissió unilateral. D'altra banda, el contingut del contracte implica que el contractista té el deure de prestar el servei, de tenir cura del bon ordre del servei, d'indemnitzar danys causats a tercers, així com dret a rebre contraprestacions econòmica i compensacions per modificacions unilaterals del contracte que li siguin perjudicials. 

Els principis a l'hora de prestar serveis són aquests: de continuïtat, de mutabilitat o adaptació, d'igualtat, de neutralitat i d'universalitat. Aquest últim principi es relaciona amb el primer dret dels usuaris dels serveis públics: el dret d'accés. Aquest dret es vincula amb d'altres: el dret a fruir del servei en condicions d'igualtat des d'un punt de vista quantitatiu i qualitatiu, d'acord amb una ponderació predeterminada. Així mateix, l'usuari té dret a participar i a ser indemnitzat per danys. 

X

L'activitat promocional o de foment és una de les branques de l'activitat de l'Administració. Es parteix del principi de desconfiaça de l'Administració respecte els ciutadans (per això, activitat d'ordenació, de policia i no pas de prestació). Més tard, voluntat de col·laboració. 

El mercantilisme anglès i francès del segle XVII n'és la base. A Espanya, certes reformes estructurals engeguen l'activitat econòmica: més volum de terres conreables, eleminació d'aduanes interiors (1714), llibertat de circulació dins de l'Estat (1757) i, finalment, construcció d'obres públiques. Keynes diu que les Administracions han de tenir clares tres finalitats: incrementar la producció industrial i agrària, ajudar empreses de sectors estratègics i estimolar activitats culturals i de prestació de serveis (caracteritzades per l'escassa rendabilitat empresarial). A la segona meitat del s.XX hi ha una generalitatzació, en abastament i intensitat, dels sectors vinculats al foment. Avui, Europa: el lliure joc com a centre. 

Els mitjans són aquests: (a) honorífics, (b) jurídics i (c) econòmics. El més important és l'últim, el fenomen més clau del qual és la subvenció, que és una transferència de capital directa. Concretament, una donació dinerària de caràcter modal adreçada a promoure fins i activitats d'interès públic. Els trets d'aquesta és que han de tenir cobertura pressupostària, un caràcter no lucratiu i, com mana Europa, no afecta la lliure competència. Els seus principis són la publicitat i transparència, la concurrència, objectivitat, igualtat i no discriminació, així com l'eficància i l'eficiència. El procediment (igual que la licitació de contractes amb el sector públic) es dóna a través de la concurrència competitiva (art. 22.1 de la Llei General del Subvencions del 2003). El beneficiari, només amb l'atorgament, ja té un dret subjectiu perfecta que permet reclamar la subvenció. La realització dels fonaments de la subvenció és la justificació de l'atorgament. Així que s'ha de complir amb el fi o objectiu que motivà l'atorgament. 

 XI

 La sanció administrativa és per definició un mal inflingit per l'Administració a un administrat com a conseqüència d'una conducta il·legal. Correspon aquest poder a l'Executiu com un poder residual. El ius puniendi administratiu fa part del poder punitiu de l'Estat i per tant s'ha de regir pels criteris que informen el dret penal (grosso modo). 

Hi ha sancions especials en matèria disciplinària, el règim disciplinari militar i, en un altre ordre de coses, en les sancions rescissòries d'actes o contractes. 

Els principis, tot comptant, són: la legalitat (lex previa i lex certa, i sempre secundum legem), tipicitat (relació entre conductes i sancions), culpabilitat (principi de responsabilitat subjectiva, en què s'inaplica el principi de universitas deliquere non potest), proporcionalitat (que impedeix el ne bis in idem i mana lacorrespondència entre infracció i sanció), dret a la presumpció d'innocència (art. 24.2 CE) i prescripció (art. 132 de la 30/92). El jutge penal, en tot cas, tindrà preferència a la sanció administrativa.