Miscel·lània de Dret Administratiu

Dedicat al calafí Laureà Figuerola

I

Els revolucionaris francesos no se'n refiaven dels jutges monàrquics a l'hora d'aplicar les noves idees i, per tant, van crear el dret administratiu. El régime administratif fou capitanejat pel Consell d'Estat, amb funcions consultives i jurisdiccionals. Espanya va seguir un model paral·lel. Altrament, al Regne Unit, amb més pregonesa democràtica, no va necessitar vèncer cap resistència judicial i, per tant, l'Estat se sotmet majorment al dret privat, llevat d'excepcions notables. 

Els assoliments del constitucionalisme: que qui mani es subjecti a les seves pròpies normes (principi de legalitat) i que, en cas que els qui manen no respectin el seu propi manament, llavors seran responsables de la vulneració (responsabilitat dels poders públics). Aquests dos assoliments són la pedra de toc del l'Estat de Dret en la seva vessant administrativa. 

El constitucionalisme té les bases en fets molt tangibles. Una Constitució, més que una nissaga, permet perdurar en el poder. L'estabilitat és un dels seus trets principals i més ben assegurats. Qui mana ara seguiran manant demà amb les mateixes regles. Les Lleis garantistes són una sort d'equilibri sociològic entre imposició i concessió que permet que, ad infinitum, perduri una estructura governamental. El Dret Administratiu és la lletra petita del constitucionalisme. Per això, el dret administratiu és relativament nou (inici del segle XIX). 

La clàusula de l'Estat de Dret postula la separació de poders. El Govern és el cim del Poder Executiu i l'Administració representa les seves branques. Fer política és, al capdavall, administrar. Problema: els actes polítics no poden se robjecte de control judicial ple. Una idea no pot ser enjudiciada. La definició d'Administració pública fa així: organització social amb personalitat jurídica i de poder públic amb el fi institucional de servir a l'interès general, sotmetent-se de ple al Dret i al control judicial. 

El principi de legalitat té dues parts. La seva vinculació negativa és per als ciutadans: es generalitza la llibertat, és a dir, que hom pot fer tot el que vulgui, llevat que estigui prohibit. La vinculació positiva és per als poders públics: sols es pot fer el que la Llei preveu expressament. Per tant, arran d'aquest segon punt, distincions: (a) postestat discrecional (hi ha diverses possibilitats vàlides i justes), (b) conceptes jurídics indeterminats (remeten a una realitat extrajurídica i sols existeix una solució correcta) i (c) llacunes de dret (l'Administració no pot actuar: aquestes llacunes es deuen sempre a imprevisions i són una anomalia). 

Què és l'interès general? Es defineix segons les Lleis. El contingut ideològic de les Lleis depèn de directrius polítiques. A partir d'aquí, quin és l'objecte idoni de la potestat sancionadora? Les conductes contràries a l'interès general. 

La desviació de poder pot ser privada o pública. Representa, en tot cas, una excepció. La privada és una apropiació indeguda, això és, la satisfacció, no pas de l'interès públic fixat per la Llei, ans d'un fi privat. La pública és també en benefici de l'interès general, però sense habilitació legal prèvia i expressa. 

Que l'Administració sigui neutra no vol dir que hagi de ser poc bel·ligerant. Tot altre, ha de defensar de forma, diguem-ne, desmarcada, l'objectiu del qual n'és competent. 

Què és la Llei? Té llibertat de configuració amb una expansivitat il·limitada, segons la Constitució, sense perjudici que, en tot cas, hi ha qüestions que han de ser encarnades en una Llei en tot cas. Se'n pressumeix, de les Lleis, la legitimitat i, per això, tenen una supremacia jeràrquica i un privilegi d'immunitat judicial. La seva legitimitat prové del fet de ser aprovades per les Corts Generals (Llei formal) i, per tant, per ser democràtiques si considerem que les Corts ho són. El Tribunal Constitucional afirma que hi ha, però, una impossibilitat d'exigir reserva de Llei retroactivament. Per tant cal suposar que les Lleis franquistes vigents són legítimes com totes les altres. 

Els Reglaments són tècnics i fugissers. El seu contingut, residual respecte la Llei. Tenen legitimitat democràtica indirecta: el Govern fa reglaments. Els tribunals controlen aquesta potestat governamental, que pot manifestar-se en inaplicació de reglaments. 

 II

A Espanya hi ha diverses Administracions, perquè és un Estat compost. Calen, doncs, principis de les relacions interadministratives, atès que la majoria de les competències són compartides. 

Le lleialtat institucional significa respectar l'exercici legítim per altres Administracions de les seves competències i, alhora, ponderar en les competències pròpies tots els interessos públics. És un deure. Ítem, col·laboració, que també és un deure general que es manifesta arran del principi de solidaritat i d'eficiència. Ítem, les relacions de cooperació (importantíssimes). Aquí les Adms. es situen al mateix nivell a fi de negociar. Exemples són les conferències sectorials, els convenis de col·laboració i el consorci. 

La competència és irrenunciable, val a dir, la titularitat la té qui la té i ha d'exercir-la irremeiablement. L'exercici (sense alterar en absolut la competència), però, pot veure's excepcionalment alterat en cas d'encomanament de gestió, delegació, avocació i suplència. Interessa aquí el principi de desconcentració, que es dóna quan una Administració atribueix generalitzadament competències resolutòries a òrgans inferiors. 

La coordinació de competències és una altra guerra. S'oposa a la cooperació. És un poder de direcció que sempre implicarà superioritat i caràcter forçós. Es dóna en supòsits taxats en cas de competències concorrents. L'Estat mana i tota la resta d'Administracions, per molt democràtiques que siguin, per molt diferents que democràticament s'hagin declarat respecte l'Administració central, seran com nens tutelats. La coordinació es circumscriu a la necessitat de coherència en un Estat gran i complex. 

III

Els actes administratius són "qualsevol declaració de voluntat (unilateral), de judici, de coneixement, de desig, emanada d'un subjecte de l'Administració (òrgans entre els quals es pot trobar el Govern) en l'exercici d'una potestat (regulada per qualsevol norma jurídicoadministrativa) diferent de la reglamentària (els reglaments no són actes administratius), segons la definició de García de Enterría. 

Els requisits de la validesa dels actes té quatre vessants. L'element subjectiu de la validesa és que hagi estat dictat per l`òrgan competent (serà competent el que tingui l'atribució competencial, la qual es dóna r.g. per Llei). L'element objectiu depèn d'aquest contingut: adequació a l'ordenament jurídic, ajustament al fi pel qual es dicta, que sigui un acte de contingut determinat o almenys determinable (no general, característica reservada als reglaments) i possible (de realització factible). L'element teleològic parla de l'especificació de l'interès públic (depèn d'un judici d'ideoneïtat, de la seva necessitat, de la ponderació de l'equilibri específic entre la idoneïtat i la necessitat). L'element formal segueix el principi de formes taxades del procediment administratiu. Un requisit clàssic del procediment és la motivació. Caldrà motivar sempre: actes perjudicials, resolucions de recursos, canvis de criteris, suspensions d'actes, adopció de mesures provisionals, tramitacions d'urgència i potestats discrecionals). 

La validesa dels actes administratius, quan es posa en entredit (dit vulgarment), incorre en una d'aquestes tres circumstàncies: (a) irregularitat (defectes formals no indispensables, fora de termini i errors materials o aritmètics), (b) anul·labilitat (és la regla general: infraccions diverses susceptibles de prescripció sanatòria, amb efectes ex nunc; exemple: tot allò que, en alguna mesura, pugui causar indefensió), (c) nul·litat (no hi ha, en tal cas, res a fer: vicis imprescriptibles amb eficàcia ex tunc no susceptibles d'esmena). 

Hi ha un principi de conservació d'actes. Aquest principi permet que -a través de la conservació, la invalidesa parcial, la conversió i la convalidació- els actes administracions que incorrin en algun dels supòsits de "a", "b" i, excepcionalment "c" (sols si és nul·litat parcial), encara siguin vàlids i produeixin efectes. 

IV

L'eficàcia dels actes és diferent conceptualment de la seva validesa. La validesa remet als elements intrínsecs de l'acte, mentre l'eficàcia als seus efectes jurídics. Els actes poden ser vàlids i eficaços, que és l'escenari idoni. Però també podern ser vàlids i ineficaços (per incompliment dels requisits extrínsecs), invàlids i eficaços (encara no ha estat impugnat) i invàlids i ineficaços (acte il·legal sense cap efecte). 

Importa, a l'hora de parlar dels efectes dels actes administratius, de dos escenaris que generen les Administracions Públiques. Ambdós escenaris són fruit de facultats exorbitants. El primer és el PRINCIPI D'AUTOTUTELA DECLARATIVA, que es vincula amb l'EXECUTIVITAT: els actes són susceptibles de produir efectes des que són dictats. D'altra banda, el segon és el PRINCIPI D'AUTOTUTELA EXECUTIVA, que consisteix en l'EXECUTORIETAT: privilegi de l'Administració que permet exigir el compliment o executar-lo unilateralment i de forma directa.

V

Respecte la notificació d'actes, aquesta pot ser (a) defectuosa o (b) infructífera. En "a" la notificació s'ha efectuat, però falta algun dels requisits d'aquesta: que l'acte sigui íntegre, que s'especifiqui si és acte definitiu i que es detalli al peu dels recursos si és impugnable i com. En "b" la notificació no s'ha efectuat, però ningú no se n'ha fet càrrec o és rebutjada. Els vicis de la notificació no afecten la validesa de l'acte. 

Igualment, els vicis de l'execució de l'acte no tenen res a veure, des d'un punt de vista impugnatori, amb la validesa dels actes. Els mitjans d'execució són aquests: constrenyiment sobre el patrimoni, execució subsidiària, multa coercitiva i compulsió sobre les persones, en ordre d'intensitat.

La via de fet és el supòsit d'execució material sense prou base jurídica. Els vicis de l'acte executat per via de fet són aquest: (a) la seva inexistància (no hi ha acte previ), (b) imcompetència material o territorial o infracció total del procediment (acte administratiu nul executat) i (c) l'execució de l'acte és més l'àmplia que l'habilitació legal d'aquest. L'Administració, en els tres casos, perd la seva posició de preeminència formal privilegiada. Altrament, el particular podrà adreçar-se a la via civil o ordinària.

VI

De la impugnabilitat dels actes en via administrativa no en parlarem, ans passem pel dret a la tutela judicial contenciosadministrativa. Aquí la idea és aquesta: la justícia, el Poder Judicial, controla l'Administració. L'evolució i ampliació de les potestats de les autoritats judicials és la lluita contra les immunitats de poder (García de Enterría). Els models depenen de la història estatal del Dret administratiu: al Regne Unit el model és judicialista, val a dir, no existeix una jurisdicció especial (vid. secc. I). Altrament, a França, Alemanya i Espanya el model és administrativista: hi ha una jurisdicció especial diferent de l'ordinària, d'acord amb una separació de poders. 

La primera Llei de la Jurisdicció és del 1845, que creà el Consell Reial i Provincial. L'any 1888 apareix al Llei de Santamaría de Paredes que crea òrgans de composició mixta, administrativa i judicial. Una planta judicial que culmina en un Tribunal contenciosadministratiu proper al Consell d'Estat. L'any 1904 es crea la Sala Contenciosa-Administrativa del Tribunal Suprem. L'any 1956 es fa la Llei Reguladora de la Jurisdicció Contetnciosa-Administrativa, que permet, però, l'existència de molts espais sense control. Avui, emplenats ja més o menys aquests espais buits, la LJCA 29/1998. Problema: hi ha una extraordinària dilació dels processos. Veurem com rutlla la Llei d'Agilitació Processal 13/2009.

L'àmbit subjectiu de la jurisdicció és ampli: l'Admnistracions públiques ssón els ens del sector públic que no s'han personificat jurídico-privadament. Per això, es controla als òrgans de govern i polítics, el CGPJ i l'Administració electoral. Es jutja, en suma, l'activitat d'aquests ens. L'àmbit material són: els actes administratius, reglaments, decrets legislatius, els actes polítics (pel que fal els seus elements reglats), contractes administratius, responsabilitat de les Administracions, qüestions prejudicials incidentals no contencioses, matèries atribuïdes per Llei, autorització judicial a fi d'entrar en el domicili. 

VII

Les actuacions administratives, en general i en particular, han de regir-se pels següents principis: (a) de legalitat administrativa (recolzament en la Llei, com condició de validesa, de forma genèrica, atenent la discrecionalitat oportuna, o de forma concreta), (b) d'igualtat (davant la Llei i en la seva aplicació; pot incloure discriminacions positives, senser perjudici que puguin ser tractats de forma igual els diferents), (c) de proporcionalitat (hi ha una prohibició de l'excés i una necessària adequació dels mitjans als fins), (d) clàusula de la democràcia (que es tradueix en, d'una banda, més participació ciutadana -requerint prescriptivament, v.gr., audiència als interessats- i, d'altra banda, més transparència). 

VIII

Les perspectives d'actuació de l'Administració són quatre: (i) de limitació (la policia), (ii) de foment (estímol "per a"), (iii) de servei públic (prestacional, "per"), (iv) de gestió econòmica (industrial-comercial). 

La policia limita relativa o absolutament facultats dels ciutadans a l'hora de fer certes coses. Una autorització és una d'aquestes tasques de limitació: d'una banda, una autorització permet dur a terme certa activitat que, d'una altra banda, sense autorització no podria ser feta. L'autorització limita un contingut, com a regla general, de forma reglada. 

El foment és un estímol honorífic o econòmic. S'atorguen a ciutadans o empreses que satisfan objectius o fins fixats d'antuvi per la seva vinculació amb interès general. Són mesures, doncs, sempre finalistes. Poden ser tan de caràcter real (cessió d'ús o aprofitament) com financeres (subvenció). La idea de rerafons és que la missió de l'Administració no és pas dur a terme directament certes activitats, ans impular la iniciativa privada a fi que es realitzi, diguem-ne, de forma espontània, pels agents privats del mercat. La idea és de segell palesament comunitari.

L'activitat prestacional efectiva per part de les Administracions Públiques pot encomanar-se a tercers. Existeix, doncs, la gestió privada de serveis públics. L'Estat esdevé al s. XX un agent econòmic més perquè s'endinsa, amb iniciativa empresarial, a crear indústries i a desenvolupar una activitat comercial. Així apareixen els serveis públics. Els trets dels serveis públics són: (a) que satisfan necessitats col·lectives (b) que són de titularitat d'una Administració pública (formalment almenys) i (c) que és un servei continu i regular. Arran de la intesificada voluntat liberal d'Europa, certs serveis públics depenen cada vegada en un grau major d'empreses privades. 

L'activitat econòmica de l'Estat és expressament reconeguda a l'art. 128.2 de la Constitució. A la postguerra mundial cal una reconstrucció estatal i europea que motiva la necessitat de l'Estat del control de certes indústries. També durant la guerra, en sector específics, va notar-se aquesta necessitat. Les empreses públiques es regeixen pel dret privat, civil, laboral, mercantil. Els contractes públics poden fer-se d'acord amb el dret privat. Això genera una fuga administrativa. 

Els serveis públics provenen, històricament, de la impotència de l'individu aïllat de bastir-se de tot el que li cal. Els ens públics llavors han de suplir aquesta fretura: no sols hi és l'Estat per defensar la llibertat de tothom (molt diferent que defensar la llibertat individual, tot i que aquesta sigui un retruc de la primera), ans també l'Estat serveis (Escola de Burdeus) per procurar assistència vital (Daseinvorsorge, en mots de Frosthoff). La idea tradicional de servei públic entra en crisi arran de la Comunitat Econòmica Europea i llavors apareix el concepte de servei universal (servei de qualitat assumible per a tothom econòmicament, car pot tenir preu). Impossibilitat, doncs, de relacionar servei públic amb gratuïtat avui dia. En tot cas, l'ensenyament, la protecció social, la seguretat i la justícia queden fora de l'art. 90 TFUE. 

Tot comptant, els drets reconeguts arran d'un servei universal poden ser tot d'una alterats per l'Administració sense que l'usuari administrat pugui oposar-s'hi. Ara bé, el que sí hom pot oposar és la vulneració d'un dels principis que informen l'activitat administrativa - posem per cas, que l'alteració d'un dret vinculat a un servei impliqui la vulneració del principi d'igualtat. 

Avui dia el recurs contenciosadministratiu ja no serveix exclusivament per atacar la invalidesa, tot i que també. El recurs té lloc per atacar la inactivitat de l'Administració, respecte els serveis universals. 

IX

La noció de servei (Santamaría Pastor) es divideix en dues parts: (a) la material: prestar utilitats necessàries per al normal desenvolupament de la vida social (uti singuli i uti universi) i (b) la formal: alguna Administració assumeix el deure i la responsabilitat de garantir la prestació regula i correcta als ciutadans. La gestió, en aquest segon punt, pot ser "directa" o "contractual" (indirecta, com es diu tradicionalment). 

Si la modalitat és mitjançant contracte, podrà ser per concessió, gestió interessada, concert o societat d'economia mixta. El contingut del contracte implica, d'una banda, que l'Administració reguli els trets del servei i modifiqui per raó d'interès públic, que conservi sempre els poders de la policia necessaris per assegurar el servei, que aprovi les tarifes de preus i els modifici eventualment, que intervingui en la prestació en cas d'incompliment contractual i que suprimeixi la prestació contractual i rescati, com a facultats de rescissió unilateral. D'altra banda, el contingut del contracte implica que el contractista té el deure de prestar el servei, de tenir cura del bon ordre del servei, d'indemnitzar danys causats a tercers, així com dret a rebre contraprestacions econòmica i compensacions per modificacions unilaterals del contracte que li siguin perjudicials. 

Els principis a l'hora de prestar serveis són aquests: de continuïtat, de mutabilitat o adaptació, d'igualtat, de neutralitat i d'universalitat. Aquest últim principi es relaciona amb el primer dret dels usuaris dels serveis públics: el dret d'accés. Aquest dret es vincula amb d'altres: el dret a fruir del servei en condicions d'igualtat des d'un punt de vista quantitatiu i qualitatiu, d'acord amb una ponderació predeterminada. Així mateix, l'usuari té dret a participar i a ser indemnitzat per danys. 

X

L'activitat promocional o de foment és una de les branques de l'activitat de l'Administració. Es parteix del principi de desconfiaça de l'Administració respecte els ciutadans (per això, activitat d'ordenació, de policia i no pas de prestació). Més tard, voluntat de col·laboració. 

El mercantilisme anglès i francès del segle XVII n'és la base. A Espanya, certes reformes estructurals engeguen l'activitat econòmica: més volum de terres conreables, eleminació d'aduanes interiors (1714), llibertat de circulació dins de l'Estat (1757) i, finalment, construcció d'obres públiques. Keynes diu que les Administracions han de tenir clares tres finalitats: incrementar la producció industrial i agrària, ajudar empreses de sectors estratègics i estimolar activitats culturals i de prestació de serveis (caracteritzades per l'escassa rendabilitat empresarial). A la segona meitat del s.XX hi ha una generalitatzació, en abastament i intensitat, dels sectors vinculats al foment. Avui, Europa: el lliure joc com a centre. 

Els mitjans són aquests: (a) honorífics, (b) jurídics i (c) econòmics. El més important és l'últim, el fenomen més clau del qual és la subvenció, que és una transferència de capital directa. Concretament, una donació dinerària de caràcter modal adreçada a promoure fins i activitats d'interès públic. Els trets d'aquesta és que han de tenir cobertura pressupostària, un caràcter no lucratiu i, com mana Europa, no afecta la lliure competència. Els seus principis són la publicitat i transparència, la concurrència, objectivitat, igualtat i no discriminació, així com l'eficància i l'eficiència. El procediment (igual que la licitació de contractes amb el sector públic) es dóna a través de la concurrència competitiva (art. 22.1 de la Llei General del Subvencions del 2003). El beneficiari, només amb l'atorgament, ja té un dret subjectiu perfecta que permet reclamar la subvenció. La realització dels fonaments de la subvenció és la justificació de l'atorgament. Així que s'ha de complir amb el fi o objectiu que motivà l'atorgament. 

 XI

 La sanció administrativa és per definició un mal inflingit per l'Administració a un administrat com a conseqüència d'una conducta il·legal. Correspon aquest poder a l'Executiu com un poder residual. El ius puniendi administratiu fa part del poder punitiu de l'Estat i per tant s'ha de regir pels criteris que informen el dret penal (grosso modo). 

Hi ha sancions especials en matèria disciplinària, el règim disciplinari militar i, en un altre ordre de coses, en les sancions rescissòries d'actes o contractes. 

Els principis, tot comptant, són: la legalitat (lex previa i lex certa, i sempre secundum legem), tipicitat (relació entre conductes i sancions), culpabilitat (principi de responsabilitat subjectiva, en què s'inaplica el principi de universitas deliquere non potest), proporcionalitat (que impedeix el ne bis in idem i mana lacorrespondència entre infracció i sanció), dret a la presumpció d'innocència (art. 24.2 CE) i prescripció (art. 132 de la 30/92). El jutge penal, en tot cas, tindrà preferència a la sanció administrativa.

La IVª Europa

El senyor Magalhaes indica que hi ha tres Europes, cadascuna de les quals amb un objectiu: (a) postguerra: evitar la guerra, (b) vaques grasses: enriquir-se i fundar casinos i, ja als nostres dies, (c) crisi: sobreviure-la. Comenta després: "els pactes es fan, no per atènyer el millor resultat, ans per evitar-ne un de pitjor". Com serà la quarta Europa? Tornarà a ser l'Europa que lluita per no lluitar en nous camps de batalla? Acaba l'escriptor amb un comentari molt encertat: cal avui "un pensament polièdric, com el de Pla [...] Angela Merkel hauria de llegir Pla cada nit abans d'anar-se'n a dormir". La quarta Europa, esperem, haurà de ser, per persistir, una mica més empordanesa.  

La política enemiga de la lògica

A l'hora de mesurar seriosament ens calen números. Les coses, postulà Pitàgores, són números. També la política ha de ser mesurada d'aquesta manera. Almenys, em fa l'efecte, en aquells aspectes susceptibles d'objectivació. I, sobretot, els polítics haurien de saber més matemàtica per no incórrer en contínues paradoxes, errors, contradiccions i, al capdavall, a fi de no incomplir el seu mandat. L'incompliment, la primera causa que ha malmès la política de dins cap enfora. En aquesta línia, els càrrecs electes haurien de saber lògica, lògica pura, com a base de qualsevol gestió. Fins aquí, les causes. Tanmateix, els efectes també són notables: tan bon punt la gestió s'enllesteixi, el polític que sap de números dirà públicament: Vet aquí els resultats! He complert tot indefectiblement!. I tornem a la causa: els responsables de la res publica no prometran el que és d'impossible compliment. El compliment, la reconstrucció de la política.

No és un model absolut, ans un criteri més. Un recolzament addicional davant l'enorme tasca, incommensurable, de refer la bonafiança en la política democràtica. Potser -encara no ho he descartat del tot- no podrà ser fet. Ara bé, en cas que sigui possible, la clau aquí començar per resoldre numèricament tot el que, sense obstacles ètics rellevants, pugui ser resolt d'aquesta manera. 

Un exemple palès. La vicepresidenta Joana Ortega (La Vanguardia, 16.1.2012) ens fa saber el que l'amoïna: que hi hagi "massa administracions". Suggereix l'eliminació dels Consells comarcals, sense esmentar en la crítica, però, les Diputacions. Ofereix, al llarg de l'article, només dues dades: que "avui dia els Ajuntaments destinen entre el 25% i el 30% dels seus pressupostos a finançar serveis que, de fet, no els són propis i que haurien de ser prestats -i pagats- per la Generalitat o l'Estat". L'altra dada és democràfica, així que només albira una realitat ja ben visible: "més del 80% de la població es concentra en menys del 15% del territori". No hi ha aquí ni lògica ni matemàtica per enlloc. Ens endinsem per aquest camí a la típica conversa sobre quin és el color que més t'agrada, que acaba en un "tot és opinable". Ja n'hi ha prou d'una política sense cap ni peus. Els fets són números i, doncs, cal menar endavant més fets. Noves realitats que s'assemblin al que es vol. La resta són paraules desvinculades que fan la seva vida privada més enllà de la realitat assenyada i xifrable.           

Paradoxes del dret administratiu contractual

I

Els contractes, com diu el refrany llatí, s'han de complir perquè el que es pacta és sagrat. L'Administració Pública acostuma a pagar tard i, en aquests darrers temps, massa tard. No paga als contractistes i aquests, llavors, per manca de liquiditat, entren en concurs de creditors. Aquesta és una de les causes d'inhabilitació, previstes a l'art. 60 de la Llei dels Contractes del Sector Públic, que impedeix que les empreses, en el futur, tornin a ser contractes per les Administracions. En altres paraules: ser contractat per una Administració pot implicar, precisament perquè el sector públic no paga, que mai més no es permeti a l'empresa de ser contractada. 

II

L'Administració es reserva el privilegi de dirimir els conflictes que puguin sorgir entre aquesta i una empresa contractada. Aquesta jurisdicció és la contenciosa-administrativa, val a dir, la seva. Ara bé, què passa quan el contractista, com té tot el dret a fer, subcontracta? Llavors aquí sorgeix una relació privada, que es regeix per la jurisdicció civil. En altres mots, el contractista podrà ser judicialment obligat a pagar els seus proveïdors i ell no podrà, judicialment, exigir el pagament que li deu l'Administració. El problema és que, com sol passar, l'empresa, puix que no té liquiditat, no pugui arribar a pagar proveïdor i subcontractistes.

Encara sobre la inconsistència ideològica del PSOE (part II)

El senyor Pérez Rubalcaba, quan era mer candidat, val a dir, ningú des d'un punt de vista governablement, va avenir-se a pactar amb el llavor President del Govern espanyol, Rodríguez Zapatero, que reintroduís l'Impost sobre el Patrimoni. Aquest primer fet ja fot, però no representa en si mateix el moll de l'ós. Altrament, cal centrar-se en l'exposició de motius del Reial Decret Llei 13/2011, de 16 de setembre, que reactiva aquest Impost. Aquesta Exposició fou probablement encarregada a una persona amb una tendència sistemàtica a la contradicció, car s'hi veuen enfrontades dues sinèrgies en tensió irreconciliable. Primera tendència: la Llei 4/2008 va suprimir l'IP "per haver disminuït la seva capacitat redistributiva, atès que gravava principalment patrimonis medis". Segons tendència: el RDL 13/2011 retorna l'efectivitat a l'impost a fi de "recaptar més en qui més té", d'acord amb el principi d'equitat i, alhora, indica que "no s'introdueixen modificacions substancials en l'estructura de l'impost". En què quedem? La raó, però, és clara i no calia ni tan sols palesar-la: el principi d'estabilitat pressupostària. Tot comptant, enlloc aquí dic que convingui o no aquest Impost -crec, de fet, que sí s'escau avui dia, ateses les circumstàncies- el que critico és la voluntat dels socialistes espanyols de voler vendre gat per llebre. 

S'escau considerar Ceuta i Melilla paradisos fiscals?

Són Ceuta i Melilla paradisos fiscals? Parlem-ne. El concepte de paradís fiscal és el d'un indret amb nul·la o baixíssima tributació. L'atribució d'aquest qualificatiu a un país depèn d'unes llistes internacionals que fan els Estats. Sense aquest requisit -la consideració per la comunitat internacional o, almenys, per un nombre prou significatiu de països podersosos- sembla que no hi ha paradís fiscal. Ara bé, la nostra pregunta sobre Ceuta i Melilla no remet a llistes, car és clar que no hi són, sinó en l'efectivitat de la tributació en aquells territoris africans. 

La tesi és que Ceuta i Melilla, atesa la legislació espanyola, sí són un paradís fiscal. Ara bé, cal dir d'entrada que són un paradís fiscal fracassat. La finalitat dels paradisos fiscals és que, puix que no tenen recursos naturals o, com també pot ser, no volen ficar-se a treballar, grans masses de capital s'hi desin a les caixes de cabals que fan, de retruc, que la riquesa de la contrada sigui, malgrat estrangera, força astronòmica. A les colònies africanes no hi ha, però, riquesa, tot i que, si n'hi hagués, pagaria pot per, d'una banda, existir i, de l'altra, per moure's. Per tant, Ceuta i Melilla, com tot seguit demostrarem, són paradisos fiscals fracassats.

• El primer indici que tenim és la Llei del 22 de desembre del 1955, preconstitucional. Aquesta Llei, però, és avui, sembla, desapareguda i, baldament, aplicable. Aquesta Llei preveu, segons n'afirmen altres Lleis tributàries actuals que la citen, tota mena de bonificacions per als dos territoris espanyols al Marroc. 
• Una de les normes que la cita és, per exemple, el Reial Decret Legislatiu 1/1993 d'ITPiAJD, art. 45.B.14. Això vol dir que a Ceuta i Melilla (segons interpreta el professor valencià Martín Queralt, que potser sí ha trobat la Llei del 1955), no paguen el 50% de l'impost d'operacions societàries. Val a dir, paguen, en compte de l'1% (ex art. 26 del RDL 1/1993), sols el 0,5%, com no passa enlloc a Europa. 
• Ítem, l'Impost sobre la Renda de la Persones Físiques, en la Llei 35/2006, que el regula, estableix a la disposició addicional XXXII que a Ceuta i Melilla se'ls aplica el règim de la disposició transitòria XV. Això, en altres paraules, vol dir que tots els espanyols que no són d'aquestes dues viles africanes pagaran un gravamen que pot enfilar-se molt més enllà del 21,5%, que és el que paguen els espanyols que viuen a l'estranger (art. 65), ben bé com si, de fet, els espanyols de Ceuta i Melilla visquessin a l'estranger. 
• Ítem, reintroduït l'Impost sobre el Patrimoni, la Llei 13/2011 preveu que ara el seu art. 33 (LIP) bonificarà en un 75% als rics de Ceuta i Melilla. Val a dir, en un afer que aquí a Catalunya hom ha de pagar 200 euros d'impost sobre la titularitat d'un patrimoni colossal, a Ceuta i a Melilla pagarien 50. Una rebaixa considerable. 
• Ítem, és dur, alt i greu el debat sobre l'Impost de Societats a Espanya: en relació a països com ara Anglaterra, és un import amb una quota massa elevada, que s'envila, segons el cas, fins el 30% de les rendes de les empreses que són o operen a l'Estat. També són, sembla ser, dins de l'Estat Ceuta i Melilla, però una vegada més no per pagar impostos: l'art. 33.1 del Text Refós de l'Impost sobre Societats 4/2004 bonifica el 50% de la quota íntegra en cas que l'empresa sigui "efectivament" a les ciutats amb Estatut d'autonomia propi. Per tant, paguen exactament la meitat que arreu de l'Estat, amb l'excepció, no significativa, d'Euskadi, que, en compte d'aplicar-se als contribuents del concert un 30%, aplica un 28%. En altres mots, es paga el mateix, en aquesta matèria (corporation tax), que a Luxemburg, paradís fiscal, òbviament. 

Podríem posar-ne més d'exemples, però amb les presents dades ja queda prou palesat que Ceuta i Melilla són paradisos fiscals, tot i que fracassats. L'Estat central justifica la mesura adduint que cal engegar l'activitat econòmica a Ceuta i Melilla, indrets on no n'hi ha hagut ni, probablement, n'hi hagi mai. Les raons adduides, però, semblen totalment falses. Més aviat, sembla que han de donar alguna cosa a canvi als colons espanyols a l'Àfrica, que viuen a les ribes mediterrànies marroquines, a fi i efecte que romanquin allà i així mantinguin la legitimitat dubtosa d'aquests dos enclavaments europeus a l'altre continent i en ple segle XXI.

La Taxa Tobin, quatre mots doctrinals

La seva efectivitat només quedaria ben bastida en cas que s'implantés a nivell mundial. Sembla, però, que no s'imposarà mai arreu, per culpa dels polítics ultraliberals, del lobby dels banquers i del principi d'incoherència, que és regla general, pel que fa a la relació dels Estats en el pla internacional. Per tant, comencem per aquí: no s'implantarà, perquè, fins i tot si s'institucionalitza en la França de Sarkozy, no seria pas efectiu. No importa l'existència, en qüestió de taxes i impostos, ans l'efectiva recaptació. 

La defensa de la competència ben podria pensar-se que és un condicionat de regularització externa als mercat. La normativa dels Estats membre d'Europa i de la Comissió europea és estricta i poderosa. Les multes són quantiosíssimes. Un capitalista neci podria afirmar que l'Estat fica les seves brutes mans a l'economia. Però hi ha una estranya unanimitat, que ha costat quasi cent anys institucionalitzar seriosament a nivell mundial -la Xina i l'Índia, amb menor seriositat- i que tothom accepta de grat. Comenta Broseta que "aquesta és una exigència ineludible de tots els països capitalistes". Fins i tot Déu actua, si ho fa, d'acord amb algunes regles. Regles no limitadores, ans funcionals, a fi i efecte de fer operar el sistema en una manera més adequada, precisa, perfecta. Per tant, si àdhuc Déu té alguna regla, malgrat ser teòricament il·limitat, també el capital n'ha de tenir algun, de límit. 

La defensa de la competència consisteix, clar i breu, en què un empresari no pot foragitar els altres empresaris. No es vincula per força amb el monopoli, sinó amb una competència entre empresaris pacífica que permeti competir en condició d'igualtat. El cas típic és que dos empresaris es posin d'acord sobre els preus per enfonsar el seu contrincant. Quan l'han enfonsat, mitjançant una rebaixa generalitza de preus, els apugen. El perjudicat, el consumidor. El cas és que aquesta normativa palesa que "no tot està permés". El beneficiat de la defensa d'una competència sense interferències artificials no és, però, sols el consumidor. Ans sobretot l'empresari, que vol entrar en el mercat o expandir-se. El capitalisme, talment, s'atomitza menys. 

La necessitat de la Taxa Tobin necessitaria un plantejament idèntic, altrament els portaveus del capitalisme - empresaris, banquers i Estats, tres factors que entren en cercle viciós- no l'acceptaran mai. Cal fer que la Taxa Tobin, com va dir Sarkozy, sigui acceptable, assumible. Ara bé, no perquè, com va dir Sarkozy, els culpables de la crisi siguin els mercats i, per això, cal gravar-los les transaccions financeres. Això, del cert, és així. Innegablement. Els culpables, com qui aprén dels errors, han de ser castigats. Altrament, cal presentar-ho com beneficiós. Posem pel cas, que el 100% del recaptat amb la Taxa Tobin sigui a favor de major estabilitat financera i pressupostària, per una major seguretat dels diners i capitals, per a un món més adequat per a tota mena d'inversions. Trist, però sortiria a compte. 

La Taxa Tobin no és només un afer de tributs. És una actitud, una forma de comportar-se educadament al si dels mercats. Del cert, és un tribut que permetria recaptar, segons com es plantegi, més que l'IVA, puix que les quanties de les transaccions financeres internacionals són astronòmiques. Amb una quota tributària petita ja se'n trauria més que posant un IVA al 18%. Ara bé, com dèiem, és molt més que un tribut. Cal partir de la base que les transaccions que fan els mercats estan exemptes de quasevol càrrega. No paguen IVA per comprar accions, ans sols per vendre-les, en cas que hi hagi rendiments, es paga IRPF. A un tipus, per cert, més aviat baix: força més baix que el dels rendiments del treball. El cas és que avui els especuladors no paguen impostos als seus propis països, que no són, en principi, paradisos fiscals. Pagar impostos és un factor afegir que obliga a ser més prudents. No es pot jugar amb uns diners que invertim, però encara es pot jugar menys amb els diners invertits gravats amb impostos. L'activitat especulativa quedaria indirectament reduïda, per proporció i densitat. Això seria un bé de tot, sobretot dels capitalistes no especuladors i, al capdavall, per tots els ciutadans del món civilitzat.  

Economia des de l'ull tributari

El legislador dolent, el polític que, trobant-se al Parlament i aprofitant el sojorn, fa canvis continus a les Lleis i Reglaments vigents i, mica en mica, n'augmenta la complexitat fins que ningú no se'n pot ja assabentar del contingut, aquest legislador funest, flagell de la civilització moderna, és el que assegura als advocats una minuta. Una minuta segura.

Els seus clients s'atansen a l'advocat, davant un problema que no entenen que entra en contradicció amb una legislació que tampoc no entenen. Hi van com amb un mal de panxa, mal de cap o problemes de consciència. Quasi com fer una confessió a un frare. Saben que hi ha un problema, però res més. El legislador dolent és el motor de la relació entre els penediments del contribuent i els advocats estudiosos. 

I

Els diners negres són anomenats així per qui no en té. O per qui gairebé no en té. Negres. Altrament, s'anomenen "B", professionalment, diguem-ne. Cal afirmar respecte aquest punt, ras i curt, que sense els diners "B" l'economia dels Estats no rutllaria. Són precisament en la línia vermella de l'economia d'opció, per no dir un pas més enllà depassant-la. Alguna vegada no us heu demanat: perquè, amb 5 milions d'aturats, no hi ha una revolució? De fet, alguns expliquen la Guerra Civil des del punt de vista d'1 milió de desocupats, segons relata Primo de Rivera, amb neguit, als seus discursos violents. Doncs hi ha a Espanya 5 milions d'aturats no revolucionaris perquè hi ha també, entre els desocupats i les revolucions, els diners "B", que permeten portar el pa de cada dia a casa i salvar a molta gent. 

En aquesta línia, l'Estat és una empresa que no ha de desincentivar els seus propis interessos. Dos exemples molt clars en què l'Estat va contra l'Estat i sembla tenir un conflicte intern: (a) els ajuts a l'atur col·laboren activament a perllongar el mateix atur i (b) els impostos obstaculitzen el consum. L'atur i la contracció del consum és un mal, però la manca d'atur i la manca d'impostos és, sembla, un mal major. Cal doncs, almenys, un element psicològic a l'hora de legislar en tema fiscal: que el contribuent vegi que es fa alguna cosa amb els seus impostos. La gent no acostuma a saber què paga, en total, en impostos. La gent tampoc no llegeix els pressupostos de l'Estat i de la Generalitat. No cal, de fet. Ara bé, cal que noti, intueixi, li faci l'efecte, que alguna se'n fa, arran del seu sacrifici indefinit que li marca el nom de contribuent. En altres paraules, l'obligat tributari vol veure que es fa amb els impostos més o menys el que ell faria amb els seus impostos. Per això els suecs paguen, perquè veuen que Suècia s'assembla amb que volen del seu país. Els suecs comprarien Suècia, talment és, mentre no és pas segur que els espanyols compressis Espanya. Tot altre: és segur que no la comprarien. El problema ara és que el contribuent medi aquí s'estima més fer donacions a fundacions o altres entitats sense ànim de lucre que no pas pagar impostos. Val a dir, reduccions de bases imposables a quotes tributàries, a través de susdites donacions, abans de no pas pagar un tot en impostos que aniria a parar a l'Estat. 

II

Quan comença la crisi? S'endega quan el legislador grava els productes de demanda inflexible, com ara labors del tabac, alcohol, benzina, etc. I quan és greu, la crisi? Quan el legislador toca l'IVA. Llavors tot està perdut i no queda més remei. El contribuent, llavors, que és per definició defraudador (entre no pagar i pagar, no pagar), intenta no pagar. I com no pot deixar de pagar, consumeix menys. I aquí apareix el colossal problem d'aquest Estat. El primer número u d'Espanya no és pas l'atur, ans el cercle que obre i no tanca l'atur. El problema que hi hagi 5 milions d'aturats és que hi ha, tot comptant, un volum gegantí de força de treball inoperant i que, doncs, no cobra. D'una banda, que no es treballi vol dir que es produeix menys, sia serveis o béns, tant se val. Hi ha menys intervenció d'activitats econòmiques en el mercat. Es podria parlar perfectament d'un 20% de l'activitat econòmica estúpidament estancada com una bassa d'oli. D'altra banda, que no es cobri vol dir que la gent té menys diners i que consumeix molt i molt menys del que faria si tingués diners. Això vol dir que hi ha també prop d'un 20% menys de consumidors. Sembla que els aturats no són enlloc, però el mal de la desocupació és que hi ha menys activitat econòmica i menys consum.

Tràgicament, una cosa coincideix amb l'altra: si hi ha menys consum, perquè produir més? El cercle, com dèiem, no es tanca. Té molt de sentit: no es produeix més perquè no es consumeix amb més puixança. Amb un exemple gràfic: no es fan més pisos perquè ja n'hi ha un munt sense vendre. Això no treu que, enmig d'aquesta paradoxa de l'estalvi (Keynes), hi ha les persones que voldien consumir, posem pel cas, comprar-se un pis, i no poden.

I, al bell mig d'aquesta tràgica paradoxa, hi ha el legislador de tributs i els talibans de l'Agència Tributària. Primer de tot, l'Estat ha de pagar prestacions per desocupació (no són quatre rals). En segon lloc, l'AEAT perd, perd moltíssim. Ja no recapta els impostos per rendes del treball personal, per rendiments d'activitats econòmiques i per l'impost sobre el valor afegit del consum. Entre tots els altres, que queden colgats a un port de muntanya. L'Estat, aleshores, no té un ral i passa ben bé a formar part de les llargues llistes dels desocupats: s'ha encongit, aprimat i pot morir d'anèmia. 

Criteris davant d'una inspecció d'Hisenda

Primer de tot, saber que els catalans són poc opositors. La raó: hi ha més mercat privat i, posats a triar entre un mercat privat tradicionalment ric i un càrrec de funcionari, els catalans han acostumat a escollir el món privat. Altrament, a altres zones d'Espanya no n'hi ha, directament, de sector privat. Per tant, oposicions. Això porta al PRIMER CRITERI: l'inspector d'Hisenda és estranger i, ben pot ser, vulgui tocar el dos tan bon punt pugui. Arreu al seu despatx, pòsters de Badajoz, posem per cas. El criteri consisteix a esperar que canviïn l'inspector, perquè marxarà el que ens està inspeccionant, potser, abans no acabi d'inspeccionar. Llavors caldrà començar, des de cert punt de vista, de bell nou. Endarrerir la feina i arribar a la caducitat (12 mesos) i, amb sort, atènyer la prescripció (4 anys). Llavors, la matèria inspeccionada serà completament tancada, per sempre, per a qualsevol inspector. 

El SEGON CRITERI és que l'inspector, per definició, sempre vol trobar alguna cosa. És la seva funció: trobar coses ignorades per l'Administració Tributària. És la seva expectativa. Per això, cal deixar trobar-li el xic a fi que no torbi el gros. O millor dit, fer-li trobar el petit per amagar-hi rere el gran. Exemple: deixar-li trobar un cotxe particular com bé afectat a l'activitat econòmica en l'IRPF i no deixar-li trobar el vaixell, que també tenim dins dels registre de béns afectats. 

El TERCER CRITERI és que es jugui amb el seu volum de treball. En altre paraules, un afer senzillíssim, complicar-se'l fins a l'extrem de barrejar papers, trastocar taules d'excel perquè no s'hi puguin llegir els números, barrejar les caixes de documents, tacar els papers de xocolata, de fuet, de diversos tipus d'oli, etc. Això genera despeseració, errors i, finalment, desistiment. 

El QUART CRITERI és que descobreixi deutes que siguin cobrables. En relació al segon criteri, el que ha de poder trobar l'inspector ha de ser cobrable, financera-econòmicament i moralment per part de l'AEAT. D'una banda, si és massa alta la quantia amb la qual topa, el crèdit de l'Administració no serà mai satisfer, perquè no el pagarà ningú. La societat es dissoldrà. L'empresari es quedarà completament embargat. I no serà cobrat el deute. D'altra banda, jugar amb el fet que: hi ha més de cent treballadors que, si tanques aquesta empresa, serà fotuts al carrer. La insolvència empresarial i la destrucció de teixit productiu és un argument convincent davant el cor no insensible dels inspectors. 

El CINQUÈ CRITERI és que tots els inspectors, a partir del novembre, deixen de tenir bonificacions per l'abastament i èxit de la seva feina al llarg de l'any i, per tant, és una data a considerar i meditar. Si no descobreix fins aleshores, l'inspector es calma i descansa. Abans d'aquella data, no. Els documents que hem de lliurar a Hisenda, si podem triar lliurar-se'ls abans o després de la data de les bonificacions, millor després. En altres paraules, l'inspector és també una persona humana com nosaltres que té interessos materials, tangibles i que, sobretot, no representa pas un ordre superior que sigui, in se, més defensable que el nostre, sigui quin sigui el nostre.   

Xauxa

Vegem què passa a altres racons d'Europa. França: una comissió per ajudar les empreses en risc de fallida. Foren salvades més de 40.000 empreses i força més d'un milió de llocs de treball. Alemanya: els Land, amb ciutadans enamorats del sol, van tancar piscines l'estiu a fi d'estalviar. Espanya: mai no s'ha pres una decisió sòlida, ni amb Zapatero ni amb Rajoy. L'un avança les eleccions, mentre l'altre exigeix que s'avancin. Què més? Per això, portada de The Economist: "the party is over", respecte els directius que, per fer res, necessiten uns quants assessors.   

Encara sobre la inconsistència ideològica del PSOE (part I)

L'estabilitat pressupostària no és novella, ans des de fa més d'un decenni la Generalitat de Catalunya lluita contra les lleis estatals que l'encarnen. Com succeeix en tantes altres qüestions, un manament comunitari a l'Estat esdevé una excusa perfecta per recentralitzar o, el que al capdavall és el mateix, per delegar responsabilitats a les CCAA i augmentar enaixí el crèdit i la confiança en les administracions madrilenyes. 

La consagració del principi d'estabilitat pressupostària a la Constitució el 27 de setembre passat dinamina una de les maneres històriques de sortida de la crisi. El keynesianisme, això és, més inversió (més endeutament) per reactivar una economia que, en una fracció arreu significativa, pertany l'àmbit de decisions polítiques. En altres mots, queda prohibit el "més Estat". Ara tot es delega a un sector privat que potser no està per feina. En tot cas, no analitzarem l'oportunitat aquí de la reforma (ja es féu avall), sinó que mirarem d'entendre què li passa al PSOE, car sembla que dels seus canvis ideològics als darrers anys no se'n trau ni un borrall en clar. 

El PSOE, l'any 2002, va promoure des del seu grup del Congrés dels Diputats un recurs d'inconstitucionalitat contra les Lleis d'Aznar 5/2001, orgànica d'estabilitat pressupostària i 18/2001, general d'estabilitat. Aquestes Lleis avui dia ja no importen gaire, perquè haurien de ser parcialment reformulades arran de la reforma constitucional de la qual parlàvem. El cas és que el PSOE, des de l'oposició, era en contra i, vet aquí, quan era el Govern pensà altrament, tot votant a favor. Què ha canviat des aleshores? El principi, al cap i a la fi, és un principi liberal de guerra contra la crisi. Es tradueix en un palès "menys Estat", perquè un Estat que té com a prioritat pagar deute i interessos a fi de reduir el seu dèficit és un Estat que oblida l'equilibri contret amb moltes altres exigències democràtiques i socials. 

Sigui com sigui, PSOE, vet aquí la resposta al seu recurs d'inconstitucional contra la seva pròpia reforma de la Carta Magna: STC 189/2011. Se la pot emmarcar al seu despatx, senyor Pérez Rubalcaba! O fer-la servir com combustible inorgànic per encentre un foc enmig de la fusió freda amb el Partit Popular!

Què us dec? Pagui!

¡La transparencia, señor, la transparencia!

J. R. Jiménez

Se'ns assegura al discurs d'investidura de Rajoy "farem una reforma de la Llei General de Subvencions a fi de implementar-ne la transparència". El primer que podríem respondre és que des del seu orígen, l'any 2003, sota Aznar, la transparència és un dels principis d'aquesta matèria. I, encara diríem més, és un principi de tota l'activitat administrativa. No és, per tant, un "qüestió de principis", ans "de ser més conseqüents" i desenvolupar la transparència màximament. 

Alhora, com si no fos una contradicció, però, l'Estat central, en la seva línia (potser ja és hora que comencem a pensar que, com a regla general arrelada, l'Estat central exerceix sempre les seves competències de forma errònia i esbiaixiada), amaga moltíssima informació. Parlo, entre molts altres temes de rellevància (com ara, atesa la publicitat que té darrerament, els comptes de la Casa Reial), dels diners que anyalment l'Estat furta silenciosament a Catalunya. No se sap quina és la xifra, malgra en siguin moltes, les especulacions. Declarar què és furta, almenys, també és un exercici de transparència i de lleialtat institucional. 

Fa tres mesos en conseller Mas-Colell va fer-ne una estimació. Salgado va respondre: "no jugueu amb els números". El conseller, tanmateix, va palesar una part: "el dèficit amb l'Estat espanyol almenys és del 9%". Aquesta és una de les causes poderoses relatives al deute històric o, puix que també és jurídic (principi de no declarar els números o principi d'haver de jugar amb aquests), un deute estructural. Altres analistes diuen, altrament, que el dèficit és del 6,5 al 8,5% del PIB català. Els mateixos assenyalen que aquestes xifres, si les busquem al cas basc (on seria més evident el furt, donat que tenen concert i tot és més transparent), s'acosten al zero.

Acabo amb una pregunta: quan, senyor Rajoy, serem seriosos i farem com Alemanya amb els Lander, fixant per Constitució que el dèficit amb l'Estat mai no serà superior al 4%? En altres paraules: la transparència, senyor Rajoy, la transparència!