Tres resolucions del TC sobre el referèndum de Catalunya

Dedicat als coratjosos i, sols potser, 
al 129è president de la Generalitat, l'Artur Mas

Cal tenir present, aquests dies, sobretot la Idea escrita i expressa del Tribunal Constitucional.

Quan dic "aquests dies" em refereixo a què en tal vesprada com la d'avui s'ha aprovat per 84 escons una moció del Parlament de Catalunya a favor de celebrar "prioritàriament" aviat, ben aviat, una consulta de referèndum a fi i efecte que els catalans decideixin sobre el seu futur polític. I quan dic "sobretot el TC", parlo que s'escau d'atansar-se més enllà del que diguin constitucionalistes com ara el de La Vanguardia Francesc de Carreras o el de El País Pérez Royo, o, a l'Ara, el Notari Lluís Jou. Et alii.  

Amb aquest objecte, he recopilat i sintetitzat tres resolucions del TC que són bàsiques a l'hora de plantejar una hipotètica Llei de Consultes per via No de Referèndum, com ara s'està plantejant seriosament, o iniciatives de natura anàloga, perquè, segons el mot de la vicepresidenta Sáez de Santamaría, qualsevol iniciativa d'aquest tipus serà gestionada pel Govern central amb una interposició d'un recurs d'inconstitucionalitat amb la pètita addicional de la seva suspensió immediata en els seus efectes. Analitzem la qüestió, doncs, fil per randa.  

I

Per la seva actualitat, citem primer de tot la Interlocutòria del Tribunal Constitucional de 9 de juny del 2011 (o ATC) -sobre la Llei 4/2010, del 17 de març, de consultes populars per via de referèndum, que és en suspensió- que diu, en el seu punt clau, el següent:

"La celebración de una eventual consulta está, en todo caso, supeditada a  la obtención de la previa autorización del Estado, siendo de todo punto evidente que a éste corresponderá decidir, con entera libertad, acerca de la conveniencia de otorgar o no la mencionada autorización, condición necesaria e imprescindible para que la consulta pueda ser convocada. Así pues, ante la existencia de un pleno control directo por parte del Estado, expresado en la necesidad de obtener la mencionada autorización, no es posible apreciar los perjuicios que según el Abogado del Estado sufriría el interés general, pues, sin entrar ahora en el problema competencial planteado acerca de si la Comunidad Autónoma de Cataluña tiene o no competencia para regular los "referenda", es claro que, en todo caso, la viabilidad de tales consultas depende directamente de la decisión que el Estado adopte al respecto en ejercicio de la competencia de autorización que no está puesta en cuestión en el presente proceso constitucional. Consultas respecto a las cuáles, por lo demás, tampoco se ha aportado dato alguno que permita constatar que se hayan iniciado o pretendan iniciarse los trámites conducentes a su convocatoria. En conclusión, por las razones expuestas, resulta procedente levantar la suspensión de los preceptos autonómicos impugnados, sin perjuicio de que, dada la finalidad de preservar el interés general que concurre en la defensa de la Constitución y de sus contenidos, sea posible, en caso de acreditarse algún cambio de circunstancias que resulte relevante para modificar lo acordado, solicitar a este Tribunal Constitucional la reconsideración de la decisión adoptada en este incidente".

I dites paraules sense vots particulars, ni d'Asúa Batarrita ni d'Eugeni Gay. 

II

Passem ara a un clàssic, que ha de ser conegut encara amb major observança, que és la Sentència del TC 103/2008 -aquesta sobre la Ley del Parlamento Vasco 9/2008 (segona part del Pla Ibarretxe)-, també emesa sense concórrer-hi vots particulars o dissidents. Cal distingir dues parts. 

A -vessant procedimental, el cens electoral emprat, i altres qüestions de caire formal-. 

"Para el legislador autonómico, no tratándose de "una consulta popular por vía de referéndum, en cualquiera de sus modalidades, ni ser jurídicamente vinculante, no le resulta de aplicación la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, ni tampoco precisa, por tanto, la previa autorización del Estado para su convocatoria". Es pacífico, pues, entre las partes que la Ley sería inconstitucional si su objeto fuera la celebración de una consulta referendaria [...] El referéndum es un instrumento de participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos, esto es, para el ejercicio del derecho fundamental reconocido en el art. 23.1 CE. No es cauce para la instrumentación de cualquier derecho de participación, sino específicamente para el ejercicio del derecho de participación política, es decir, de aquella participación "que normalmente se ejerce a través de representantes y que, excepcionalmente, puede ser directamente ejercida por el pueblo" [...] en el art. 23.1 CE se trata de las modalidades -representativa y directa- de lo que en el mundo occidental se conoce por democracia política, forma de participación inorgánica que expresa la voluntad general" [...] El referéndum es, por tanto, una especie del género "consulta popular" con la que no se recaba la opinión de cualquier colectivo sobre cualesquiera asuntos de interés público a través de cualesquiera procedimientos, sino aquella consulta cuyo objeto se refiere estrictamente al parecer del cuerpo electoral (expresivo de la voluntad del pueblo) conformado y exteriorizado a través de un procedimiento electoral, esto es, basado en el censo, gestionado por la Administración electoral y asegurado con garantías jurisdiccionales específicas [...] Para calificar una consulta como referéndum o, más precisamente, para determinar si una consulta popular se verifica "por vía de referéndum" (art. 149.1.32 CE) y su convocatoria requiere entonces de una autorización reservada al Estado, ha de atenderse a la identidad del sujeto consultado, de manera que siempre que éste sea el cuerpo electoral, cuya vía de manifestación propia es la de los distintos procedimientos electorales, con sus correspondientes garantías, estaremos ante una consulta referendaria [...] se trata de un cauce especial o extraordinario [...] la Constitución incluso asegura que sólo los ciudadanos, actuando necesariamente al final del proceso de reforma, puedan disponer del poder supremo, esto es, del poder de modificar sin límites la propia Constitución [...] la participación directa del cuerpo electoral en el procedimiento legislativo se restringe al ejercicio de una facultad de iniciativa (art. 87.3 CE) sobre cuya suerte deciden con perfecta autonomía, y ajenas a todo mandato imperativo (art. 67.2 CE), las Cortes Generales"

B -vessant material: la temàtica de la pregunta del referèndum o consulta-. 

"Con la Ley 9/2008 se llama a consulta sobre un asunto de manifiesta naturaleza política a los "ciudadanos y ciudadanas del País Vasco con derecho de sufragio activo", esto es, al cuerpo electoral de la Comunidad Autónoma del País Vasco, pretendiendo conocer la voluntad de una parte del pueblo español a través de la voluntad del cuerpo electoral de esa Comunidad Autónoma, esto es, del sujeto que de ordinario se manifiesta a través del procedimiento disciplinado por la Ley 5/1990, de 15 de junio, de elecciones al Parlamento Vasco, llamada por la disposición adicional de la Ley recurrida a regir el desarrollo de la consulta en cuestión. Siendo indiscutibles el objeto de la consulta, la voluntad requerida y que ésta ha de manifestarse mediante un procedimiento electoral dotado de las garantías propias de los procesos electorales, es claro también, por lo dicho, que la consulta es un referéndum [...] la concreta convocatoria del cuerpo electoral que realiza la Ley del Parlamento Vasco 9/2008 se lleva a cabo sin apoyo en un título competencial expreso [...] no cabe en nuestro ordenamiento constitucional, en materia de referéndum, ninguna competencia implícita [...] la Ley recurrida vulnera el art. 149.1.32 CE [...] La Ley contempla como sujetos de esa nueva relación a la Comunidad Autónoma del País Vasco y al Estado español, entendido éste en su acepción de "Estado global" y no, como es obligado cuando de la relación con una Comunidad Autónoma se trata, en su condición de "Estado central". Pues bien si esa "nueva relación" se tratara de alcanzar únicamente mediante la reforma del Estatuto de Autonomía del País Vasco el referéndum no tendría sentido ni cabida en este momento inicial, pues la consulta popular sólo es posible para la ratificación de la reforma una vez aprobada ésta por las Cortes Generales [...] "siempre y cuando no se defienda a través de una actividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamentales", no hay límites materiales a la revisión constitucional [...] el respeto a esos procedimientos es, siempre y en todo caso, inexcusable [...] La Ley recurrida presupone la existencia de un sujeto, el "pueblo vasco", titular de un "derecho a decidir" susceptible de ser "ejercitado" [art. 1 b) de la Ley impugnada], equivalente al titular de la soberanía, el pueblo español, y capaz de negociar con el Estado constituido por la Nación española los términos de una nueva relación entre éste y una de las Comunidades Autónomas en las que se organiza. La identificación de un sujeto institucional dotado de tales cualidades y competencias resulta, sin embargo, imposible sin una reforma previa de la Constitución vigente [...] La cuestión que ha querido someterse a consulta de los ciudadanos de la Comunidad Autónoma del País Vasco afecta (art. 2 CE) al fundamento del orden constitucional vigente (en la medida en que supone la reconsideración de la identidad y unidad del sujeto soberano o, cuando menos, de la relación que únicamente la voluntad de éste puede establecer entre el Estado y las Comunidades Autónomas) y por ello sólo puede ser objeto de consulta popular por vía del referéndum de revisión constitucional. Es un asunto reservado en su tratamiento institucional al procedimiento del art. 168 CE".

III

L'article 122 de l'Estatut de Catalunya, que es titular "CONSULTES POPULARS", podria fer un efecte equivocat si es llegeix ras i curt.

La lletra diu això: "Correspon a la Generalitat la competència exclusiva per a l'establiment del règim jurídic, les modalitats, el procediment, l'acompliment i la convocatòria per la mateixa Generalitat o pels ens locals, en l'àmbit de llurs competències, d'enquestes, audiències públiques, fòrums de participació i qualsevol altre instrument de consulta popular, salvant el que disposa l'article 149.1.32 de la Constitució".

L'esperit, però, és el que assenyalà el Fallo (apar. III) de la famosa STC 31/2010, causa de la manifestació de l'estiu del mateix 2010, se'ns diu que "el art. 122 (FJ 69)", això és, pertany a aquell immens grup d'articles que "no son inconstitucionales, siempre que se interpreten en los términos establecidos en el correspondiente fundamento jurídico que se indica".

El fonament jurídic 69 estableix, bàsicament, el següent: "caben, pues, consultas populares no referendarias mediante las cuales «se recaba la opinión de cualquier colectivo sobre cualesquiera asuntos de interés público a través de cualesquiera procedimientos» distintos de los que cualifican una consulta como referéndum (STC 103/2008, FJ 2) y con los límites materiales a los que también hicimos referencia en la STC 103/2008 (FJ 4) respecto de todo tipo de consultas, al margen de la prevista en el art. 168 CE. Las encuestas, audiencias públicas y foros de participación a los que se refiere el art. 122 EAC tienen perfecto encaje en aquel género que, como especies distintas, comparten con el referéndum. Si a ello se añade que las consultas previstas en el precepto se ciñen expresamente al ámbito de las competencias autonómicas y locales, es evidente que no puede haber afectación alguna del ámbito competencial privativo del Estado. En particular, tampoco del título competencial atribuido por el art. 149.1.18 CE, toda vez que, para el cabal entendimiento del art. 122 EAC, como, por lo demás, para la interpretación de todos los preceptos incluidos en el capítulo II del título IV del Estatuto catalán, es necesario partir de las consideraciones de orden general que, con motivo del enjuiciamiento de los arts. 110, 111 y 112 EAC, hemos desarrollado en los fundamentos jurídicos 59 a 61 y 64 acerca del alcance constitucional que merece la calificación como «exclusivas» de determinadas competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma por el legislador estatutario. La exclusividad del art. 122 EAC ha de serlo, por tanto, sin perjuicio de la competencia estatal relativa a las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas. Así interpretada, «la competencia para el establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria por la propia Generalitat o por los entes locales, en el ámbito de sus competencias, de encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular», atribuida a la Generalitat por el art. 122 EAC, es perfectamente conforme con la Constitución, en el bien entendido de que en la expresión «cualquier otro instrumento de consulta popular» no se comprende el referéndum".

IV

A partir d'aquí, queden les balmes o escletxes en les quals Artur Mas sapigueu virtuosament encabir-s'hi, ficar-se i anar dellà -sense excloure oblidar-se de tot plegat i tirar pel dret sense el dret-. Sigueu sortós, President, en aquest aspre camí. Féu -altrament del que sembla que són els polítics en general- que les vostres polítiques a curt termini siguin compatibles amb les polítiques a llarg termini, no féu que el programa electoral d'immediat compliment es vegi desdit pel programa electoral de punt d'arribada i de final de camí, sinó tot el contrari: que les accions del demà donin major força i amplitud a les de l'endemà. 

Com diu el refrany del Pèrsic: la paciència és un arbre amb arrels terribles i dures, però els seus fruits són el més dolç que hi ha a la terra.