Organització dels Registres Civils espanyols com a imatge exemplificadora de l'Estat de les autonomies

"La distribució dels Registres Civils és susceptible d'una graduació en funció del territori. Ambdós criteris, la concentració i la desconcentració d'oficines, ofereixen avantatges i inconvenients. La concentració presenta els avantatges d'estalvi de personal (menor número i major possibilitat de selecció), d'eliminació de problemes competencials i facilitació d'obtenció de dades en minvar la dependència del lloc on es produeix el fet. El seu inconvenient és el distanciament entre fet i inscripció. D'altra banda, la dispersió té com principals avantatges la connexió entre fet i inscripció i l'eliminació dels problems de les grans organitzacions. Els seus desavantatges són la dificultat de bastir-los de personal qualificat i la dificultat de la recerca de dades si no es coneix el lloc on s'ha esdevingut el fet". 

Carmen Pérez de Lara, pàg. 93, in Albaladejo, Comentario al CC y Compilaciones

Interès del menor, per Encarna Roca, magistrada del Tribunal Suprem

El dret del menor no intenta gestionar la felicitat d'aquest. Per tant, sense fonamentar-nos en transcendentalismes, l'interès del menor ben pot ser estar amb el seu pare o mare, malgrat aquests no tinguin uns mitjans idonis per a la seva felicitat o que s'allunyin molt del màximament desitjable.

Els jutges i autoritats administratives públiques han d'actuar en interès del menor. Què vol dir això? És una clàusula oberta que cal implementar. Un criteri és tenir en compte els anhels del menor, sense que aquest punt de vista sigui absolut (excloent d'altres), atès que les idees subjectives del menor sobre ell mateix poden anar contra el seu interès com a menor. S'imposa així el paradigma que l'interès del menor no per força ha d'indentificar-se ni amb el que vol el menor ni, tampoc, amb el que volen els seus pares biològics o no.

Les autoritats públiques també han de prescindir de les seves idees subjectives, almenys en primera instància. El jutge s'ha de basar en els informes que són, en teoria, objectius. Què és la moral, això no importa. Això, en termes pràctics, pot voler dir que un menor pot estar bé, i doncs ser assignat, a una casa on entren i surten amants, si això no el perjudica. 

L'art. 233-11 CCC assenyala els criteris objectius que el jutge ha de tenir en compte a l'hora de decidir sobre el futur del menor. No n'hi ha, de criteris, gaires més. Un exemple: dellà la calibració, no separar els germans. Cal llegir, per adobar el CC (molt incomplert), el CCC, el Conveni de Protecció del Menor del 1989 i la L.O. que el desenvolupa del 1996, la sentència del TS (que crea doctrina cassacional) de 31 de juliol del 2009 (amb nº 565, en la qual fou ponent Xiol Rios). El cas: una mare amb greus problemes psicològics (fa teràpia) reclama per a ella el seu fill, atès que, si el tingués, afirma, se'n sortiria. Aquí es decideix que l'interès del menor està molt per sobre del de la mare. Per tant, es diu que l'interès del menor, en la línia del que es deia, pot no coincidir amb els dels seus pares o tercers. 

El TS va definir l'interès del menor basant-se, literalment, en una doctrina (l'autor de la qual no podia citar, perquè ho té prohibit) que posa l'accent en la transposició dels drets fonamentals efectius en un cert col·lectiu especialment fràgil. El Ministeri Fiscal, per això, se n'ocupa, puix que els advocats dels pares, que suposadament han de protegir el client i el fill del client, acostuma a parar atenció sols al primer, desprotegint l'interès de la part precisament més dèbil. 

La conclusió a la qual s'arriba es resumeix amb un refrany: entre pares es parla molt d'estels (els seus fills), però sols es discuteix de faves (l'habitatge). De vegades, el menor és mer instrument per obtenir l'habitatge familiar. El materialisme i la justícia, tot comptant, no poden anar agafats pel bracet.

Diccionaris catalans abans d'Alcover, Fabra i Coromines

Comencem pel mallorquí Mn. Pere Antoni Figuera (que es presenta com un "franciscano enclaustrad"), autor del Diccionari Mallorquí-Castellà ("el primer que se ha donad a llum", certifica), publicat a Palma l'any 1840. Comenta al pròleg: "jâ téns un camí ubêrt, lo que no hé tengûd jô, qui hé hagúd de caminar per sâlts y barrâncs, y per llôcs espessos y espinosos, passânt molta fatiga y trebây per surtirne". Home d'acció i home de paraula, dues virtuts indiscutibles. Defineix el seu relativament breu diccionari (un volum) el "seny", que escriu "señy", com "enteniment, judici, madurès" i hi posa un exemple "ab un señy de bístia véya: ab reflecsió". Així crec que comença la història dels diccionaris catalans en el tomabant del segle XIX i XX: amb el seny d'una bèstia vella, que és el català, i que sap el que es fa, el que se'n pot fer, el que es farà.

El segon (si no erro) fou el tarragoní Joseph Aladern (sobrenom de Cosme Vidal i Rosich) va realitzar el Diccionari del català de Catalunya, València, Mallorques, Rosselló, Alguer, etc. del 1904 al 1906. Treball fruit de la generositat: "obra filla d'un gran amor a la nostra Pàtria". Entra al prefaci en política, com no pot ser d'altra manera, puix que veu "Catalunya esquarterada en quatre reduhides encontrades, batejades ab lo denigrant nom de provincies, obra de mesquins tirans, feta sensa altra aspiració que la de poder millor subjogarla y exprémerli una bona part de riquesa, producte de la seva activitat". Ella creu en "una Catalunya més gran que aquesta mal anomenada regió espanyola filla de la passatgera decadència de la nostra raça", car efectivament som "una nació d'una unitat llingüística admirable" que té com a "llengua natural" el català. Ella col·labora en l'aixecament que propugnava la Renaixença en el bastiment, com li agrada dir, del "temple del nostre Verb". Cal fer un diccionari a fi que no quedi el català reduït a "les quatre parets de la barraca del pastor, la romorosa soletat dels boscos o bé les blavenques immensitats del cel y del mar!". L'obra que duu a terme és necessària sobretot atenent als poders contraris: "la tasca homicida y entorpidos de les capitals centralisadores [...] ab motllo igual per tot arreu". Conclou amb una esperança pragmàtica: "treballem y tingam fè".

El tercer (tambe aquí dic: si no erro) va ser el laureat poeta Marià Aguiló, tambe mallorquí com el Mn. Figuera, que des de l'any 1915 i fins el 1934 recopilà el seu Diccionari, obra colossal (vuit volums) comparable dignament amb els treballs d'Alcover i Coromines. La seva figura queda oberta a nous estudis que encara no han arribat. En aquests anys (de fet, des del 1900), l'Alcover va començar la seva gran Obra que, tot culminant amb F. de B. Moll l'any 1962, amb el títol Diccionari català-valencià-balear. Per altres vies, més oficialistes (IEC), en Fabra acabà el seu Diccionari General l'any 1932, ja establint-ne les bases al Diccionari ortogràfic el 1917. Finalment, la joia de la nostra llengua, publicada entre el 1980 i 1991, del Diccionari etimològic i complementari de la Llengua catalana, d'en Coromines.

El dret pot anar contra la lògica? Vegem el cas del monestir de Sigena

Kafka diu a El Procés que l'ordenament jurídic no pot anar contra la lògica, perquè, si s'hi enfronta, guanyaria sempre la lògica. L'experiència, tanmateix, demostra que Kafka erra i que sí que es poden fer Lleis i dictar sentències que vagin contra els principis lògics més palesos.

Ho veiem a la STC 6/2012, sentència que, malgrat donar la raó a Catalunya, no per això deixarem de qüestionar. La guerra lògica ja es cou al seu propi si: la magistrada Elisa Pérez Vera, en el seu vot particular, posa en entredit l'argumentació de l'opinió de la majoria. El cas plantejat tracta d'un conflicte positiu de competències entre les CCAA d'Aragó i Catalunya sobre obres d'art del monestir de Sigena. En temps de Jordi Pujol, l'any 1983, Catalunya va comprar una sèrie de béns que es trobaven en aquest indret que, cal indicar-ho, és íntegrament dins de territori català. Per aquest camí s'arriba a una situació de paroxisme en què, feia l'efecte, tan l'Estat central com Catalunya i Aragó, tots tres alhora, tenen competències exclusives en matèria de patrimoni històric i artístic. En concret, l'art. 127.1 EAC tenia una competència exclusiva sobre els béns, en compliment de l'art. 46 CE, i alhora l'estrany art. 71.45 EAAr assenyala la mateixa competència exclusiva "en especial sobre les polítiques necessaries adreçades a recuperar el patrimoni aragonès que es troba ubicat fora del territori de l'Aragó". Inicialment aquest, com dic, estrany precepte sembla que entra en contradicció amb la doctrina del TC segons la qual, abans de la Carta Magna del 1978, no hi havia res. Val a dir, no existeixen pas drets històrics, llevat que els reconegui expressament, com almenys aparentment passa amb Navarra i Euskadi. Aquest dret aragonès, per tant, presuposa l'existència d'un dret de tanteig i retracte incardinat a adquirir els seus béns històrics i artístics. No qüestiona el TC la validesa, per saltum, d'aquest precepte, ans el carrega de força, quan diu el Tribunal que tot i ser el principi de territorialitat un element clau a l'hora de delimitar les competències, no és pas l'únic (FJ 7). L'efecte jurídic d'aquestes afirmacions hauria de ser, en principi, que si hi ha un dret de tanteig i retracte "refrendat en diverses ocasions" pel TC, llavors l'al·legació de l'Advocat de la Generalitat que parla de la manca de virtualitat d'aquests drets atesa la seva extraterritorialitat seria il·lògica. Ara bé, el TC conclou que ara no pagarà els plats trencats Catalunya, sinó l'Aragó. 

L'argument, exposat en poques línies al final de tot, és transcendental: "Catalunya ha complet amb la funció de preservació del patrimoni històric i artístic d'Espanya i resulta doncs constitucionalment congruent, sempre que els béns en qüestió estiguin en condicions d'adequada conservació als museus catalans, que aquests romanguin a la Comunitat autònoma en la qual ara es troben" (FJ 8). Sense adduir res més, sembla que aquí hi ha una invocació, extrajurídica i, el que aquí denuncio, contrària al propi fil argumentatiu de la mateixa sentència. 

Garzón I

El tribunal de l'home és la pròpia consciènicia

Kant, citat per Garzón

Garzón, diuen, és innocent. La sentència que dementre tenim tracta sobre les escoltes telefòniques qualificades d'il·legals fetes a la trama Gürtel i, alguns diuen, aquesta concreta qualificació es subordina amb una voluntat generalitzada d'enderrocar el Jutge a causa de la seva lluita contra el franquisme i les seves branques. Parlem-ne doncs.

Unes escoltes il·legals són manifestació d'una conducta arbitrària dels poders públics, entre els quals es troba el poder judicial i, doncs, el jutge Garzón. S'ha dit que és una conducta totalitària que, si els fets són certs, resulta ser efectivament una conducta atribuible als totalitarismes del segle passat. Talment, si Garzón ha estat sancionat amb inhabilitació i multa, atesa l'arbitrarietat de dues resolucions que dictà, llavors no se'l sanciona per cap altre raó. Ara bé, si és castigat per altres motius, qualsevol que no siguin els indicats a la sentència (com ara haver volgut desvetllar -d'altra banda- impunitats franquistes), aleshores la sentència que processa la imputada arbitrarietat de Garzón incorreria, irremeiablement, en una arbitrarietat en segona potència, la qual, per part del Tribunal Suprem, seria l'única conducta delictiva. Anem a pams perquè, del cert, quan es pensa que el jutge jutjat és el que hauria eventualment de jutjar qui el jutja, aquí tenim un atzucac complex.

La prevaricació és un delicte: això és indiscutible. Qualsevol part de l'Estat -des del funcionari més humil fins el magistrat de l'Audiència Nacional com Garzón- pot actuar injustament. La injustícia, si l'actua un jutge, és més greu, perquè vulnera, com a mínim, un dret fonamental, que és la tutela judicial efectiva. Per això, existeix l'art. 446 del Codi Penal, que sanciona la prevaricació amb penes d'inhabilitació, a fi que els jutges que no fan bé la seva feina siguin expulsats del càrrec.

Aquest delicte de prevaricació té molta jurisprudència rere. No és un mer precepte o una idea pura, ans un àmbit delictiu que s'ha anat emplenant a la pràctica. "La Llei admet en nombroses ocasions interpretacions divergents i és, doncs, lícit que el jutge pugui optar, ateses les particularitats del cas, per una interpretació diferent sense incórrer en delicte, encara que després la seva resolució pugui ser revocada en via de recurs" (FJ 5). Un exemple de prevaricació és aquest: en un procediment d'execució hipotecària no s'aplicaren manifestament les disposicions de l'antic art. 131 LH puix que el jutge es posà a considerar la validesa dels títols d'execució (STS 806/2004). Aquí hi havia un jutge caritatiu i, precisament, "la resolució no es considera injusta perquè el jutge la consideri així; el que importa és que l'acordat no és defendible en Dret" (FJ 6). En suma, "la injustícia de la resolució s'ha de determinar en virtut de criteris objectius, val a dir, quan no pot explicar-se d'acord amb una interpretació raonable" (STS 21.1.1911). D'aquesta manera es rebutja la teoria del tipus subjectiu: que Garzón es condieri innocent no és pas suficient, aquí, per desvirtuar que la seva resolució de permetre unes certes escoltes no era defendible en Dret ni tampoc acceptable d'acord amb una interpretació raonable. 

La tutela judicial efectiva és, com dèiem, un dret fonamental a l'ordenament jurídic constitucional espanyol. Per això, "és fàcil entendre que, si els responsables de la investigació coneixen o poden conèixer el contingut de les converses entre lletrat i part acusada, la defensa perd la major part de la seva possible eficàcia". De fet, "n'hi ha prou, amb l'escolta, per posar en entredit la confidencialitat (i confiança entre imputat i lletrat), que és un element essencial de la defensa". També patirien restriccions altres drets: el dret a no declarar, el dret del secret professional, el dret a la intimitat, etc. Ara bé, es tracta de veure si "la restricció feu freturar l'acusat d'un procés equitatiu". Aquesta és la idea bàsica i, alhora, indeterminada (sense perjudici que sia determinable posteriorment a través d'esforç conceptual). El procés equitatiu és la garantia amb la qual tota defensa pot comptar-hi. Poden desvirtuar-se parcialment tots els drets abans esmentats sense perjudici del procés equitatiu.

Aquí entra en joc la jurisprudència constitucional. El TC va dir a la sentència 73/1983 que "les comunicacions entre internats a presons i advocats defensors poden ser intervingudes amb caràcter general per ordre d'autoritat judicial; en casos de terrorisme, a més, per ordre del director de l'establiment penitenciari". En això es basà Garzón. Ara bé, des de la STC 183/1994 es rectifica: "cal atribuir un sentit més estricte i restrictiu a l'art. 51 LOPJ", article que permetia les escoltes en les condicions abans susdites. Es limita "en cas de terrorisme", l'excepció de sempre.

Cal una motivació fàctica de les escoltes. Aquí Garzón diu que no tenia més remei que autoritzar les escoltes. La motivació va ser fàcticament insuficient, ni "mínimament raonable" (FJ 3). En altres paraules, no havent-hi una motivació suficient, en Dret, eren arbitràries. Igualment, "tampoc no pot valorar-se que, com a protecció del dret de defensa s'eliminessin alguns paràgrafs de les converses, atès que, malgrat que la conversa enregistrada no fos escoltada efectivament, la vulneració del dret ja s'havia donat de forma prou caracteritzada. Amb els drets fonamentals, sempre interpretació restrictiva a fi d'una major virtualtat d'aquests.

Cal dir, per concloure, que l'argumentació del TS és bastant indiscutible des d'un punt de vista lògic. L'únic que podria resultar dubtós és (a) l'aplicació al cas dels conceptes jurídics indeterminats i (b) el grau de no impossibilitat d'altres remeis per condemnar Pablo Crespo, contra el que al·lega Garzón, segons el qual féu els enregistraments perquè no hi havia més remei. Finalment, resulta súmmament ridícul que el cap de la trama Gürtel demani ser indemnitzat, exigint la quantia d'un euro, atesa l'anul·lació de les resulucions que manaven les escoltes il·legals. És almenys clar que Luciano Varela, el President, i Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, el Ponent, i tots els altres, encerten en negar la indemnització per responsabilitat civil del Sr. Crespo. 

Puig i Tàrrech contra Serafín de Ausejo: qui copsa l'estil bíblic?

Les sempre imperceptibles diferències que neixen arran de la traducció d'un text són un dels factors configuradors de la cultura occidental. L'exemple màxim és la Bíblia. Fins fa relativament poc a l'Estat espanyol encara no s'havia assumit ni un bocinet de la voluntat entenimentada de Luter, en l'aspecte de fer més palesos els continguts religiosos a les masses. No traduir també és una opció que té, és clar, conseqüències predeterminadament cercades. De fet, aquesta opció típicament inquisitorial va donar-se àdhuc en la introducció de la traducció bíblica de Luter al famós Índex dels Llibres Prohibits del Vaticà. 

La moral civilitzatòria que brolla de l'Edat Mitjana comença amb la Bíblia Vulgata (realitzada des de les darreries del segle IV, per mà de Sant Jeroni, i oficialitzada el segle VI pel Concili de Trento). Havia de semblar a molts que abans del llatí no hi havia res. En realitat, la Vulgata no és res més que una traducció que molt aviat es desmarca d'una altra traducció, la Septuaginta (feta a Alexandria entre el segle III i I a.C.), la qual era alhora era traducció del Tanakh hebreu. En tot cas, aquests escrits són tant allunyats, en el temps i, doncs, en la mentalitat, que resulten, per definició, incommensurablement inintel·ligibles, tot i ser part originària constitutiva, com deia, de la nostra cultura europea. 

Més aviat crec que cal parar atenció del Nou Testament. És l'obra que, amb escreix, ha estat tinguda més en compte. Tot ciutadà europeu valora el món humà des de la perspectiva essencial dels Evangelis. Hom pot, sens dubte, tenir els valors del cristianisme i ser laic. Aquest és un dels grans èxits d'aquesta religió: que els seus efectes transcendeixen el ritus i l'església com a lloc. Crea persones i relacions entre persones, creacions ambdues que, en principi, són operatives malgrat l'absència teòrica de Déu. Aquest no és el debat. El cas és que avui dia, arreu del món, no deu haver-hi més de cent experts capaços de llegir fluïdament el grec del Nou Testament. Així mateix, són pocs, llevat dels frares, poden llegir amb serenitat la Vulgata llatina. Per això, estem condemnats, d'alguna manera, a triar entre aprendre una llengua morta o conformar-nos amb un traducció. No hi ha més remei.

Avui llegia les cartes de Sant Pau en la versió de Puig i Tàrrech que recentment ha tornat a ser editada (Editorial BCI). Fa sis anys vaig passar pel mateix camí, però amb més temperis dessobre i arran de la traducció de Serafín de Ausejo i de Felipe de Fuenterrabía (editat per Herder). El contrast, en comprovar una traducció amb l'altra, ha estat colossal. De fet, el contrast no es limita a les cartes susdites, ans ben podria fer-se extensible a la totalitat del Llibre. És clar que m'he hagut de limitar al que, temps ençà, vaig subratllar, tornant a posar de relleu el que, encara, té validesa vital per a mi. Posaré alguns exemples: quan a Ausejo llegia "en efecto, los que viven según la carne, anhelan las cosas de la carne" ara rellegeixo a Tàrrech "els qui segueixen els desigs terrenals s'apassionen per les coses terrenals" (Romans, 8;5, mots, per cert, pastats dels de la Vulgata). També, on hi veia "con la carne, [sirvo] la ley del pecado", ara veig "home feble com sóc, serveixo la llei del pecat" (Rom. 7;25). Aquesta transposició es dóna en les múltiples ocasions en les quals Sant Pau insisteix en "carnes" i "febleses". Així mateix, quan, com es tradicional ja, escriu "huid de la fornicación!", també s'hi pot llegir "fugiu de la vida libidinosa!" (Corintis I, 6;18). En la línia, mentre Ausejo tria "religión", Tàrrech s'estima més dir "pietat" (en múltiples ocasions). També, mentre Ausejo escull "Satanás" o "el Diablo", Tàrrech prefereix parlar de "l'Acusador". I finalment (la llista d'exemples seria interminable), mentre d'una banda hi ha "la necesidad de Dios es más sabia que los hombres", de l'altra "allò que sembla insensat en l'obra de Déu és més savi que la saviesa dels homes" (Cor I, 1;25). Com dic, la llista és llarga i les diferències, quasi sistemàticament desequilibrades d'aquesta faiçó. 

El lector de les dues versions se n'adona aviat. Pot ser que part de la problemàtica sigui que Puig i Tàrrech publica la seva obra el 1993, mentre Serafín de Ausejo el 1965. L'actualització del text té límits que sempre són reformes, mai revolucions. Que Ausejo pertanyi al catolicisme romà franquista, mentre Tàrrech al contrari, també és un factor que cal tenir esguardat. Ara bé, existeix una voluntat -susceptible de ser considerada de forma autònoma- d'entenebrir i intranquil·litzar, per part d'Ausejo, i d'aclarir i humanitzar, com vol Tàrrech. Quin és l'estil verament bíblic? Això no ho sabem, però la Vulgata, fa l'efecte, troba una forma supremament senzilla per dir-ho tot. Fa l'efecte, de fet, que, tot comparant-la amb textos de Cèsar (no parlo dels poetes àulics), la Vulgata és immensablement més propera. Quan parlem del cèlebre estil bíblic sembla que volem dir una manera d'expressió del "ras i curt" i del "clar i breu". En aquest sentit, Tàrrech s'acosta al llenguatge d'avui -i el que és clau: a l'ànima humana contemporània- amb un encert indubtablement major. Amb raó en Salvador Espriu lloava aquesta versió. 

Una moral susceptible a friccions del progrés científic

Hi ha afers científics que ens fa l'efecte, d'una manera molt palesa, que no han d'ésser intervinguts per la moral. Sobretot quan la moral no és la pròpia, ans una moral religiosa a la qual no ens sentim circumscrits estrictament. Pot formular-se talment: l'Església, a través de la seva negativa als mètodes anticonceptius, crea almenys un doble problema. El primer, la mort de nombrosíssimes persones infectades de múltiples malalties. El segon greuge, el naixement no volgut d'un número indeterminat de vides en un context hostil. Una mentalitat purament científica diria que la solució és fer arribar els progressos de la ciència. Aquesta idea, exempta de moral aliena, és prou compartida arreu com per ser acceptada, almenys, en gran part del món. Ara bé, on és la línia vermella? Quan, si cal triar entre ciència i moral, triaríem la moral posant-la pel davant de la ciència? 

La legislació comunitària de patents ho té clar: no es permet patentar procediments de clonació d'éssers humans, procediments de modificació de la identitat genètica germinal d'éssers humans, la utilització d'embrions humans amb fins industrials, així com els procediments de modificació genèrica dels animals quan suposi per a aquests un patiment excessiu atesos un fins no relacionats amb la medicina humana o animal (art. 5.1 Llei de Patents). Aquí la moral ha guanyat, com a límit de la patentabilitat: la ciència no pot anar contra els éssers humans ni contra els animals. Ara bé, la pregunta és, fins a quin punt aquest "contra" és suficientment caracteritzat? La ciència, si investigués i pogués patentar en afers d'identitat genètica i d'embrions humans, podria progressar immensament en qüestions que afavoririen, al capdavall, l'ésser humà. Per tant, la moral ha posat un llindar probablement artificial que representa un obstacle al camí dels béns mèdics per a la vida humana i la civilització. Hi ha unanimitat sobre aquest punt? Potser s'arribi un moment en què ja no sigui assumible una moral que tanqui aquestes portes en nom de no se sap ben bé el què.

La solvència com a condició prèvia necessària

L'opuscle Democratie Françaice de Giscard d'Estaing apareix en el temps en què el món era esquizoide. D'una banda, els EUA. De l'altra, l'URSS. Al mig, la immensa majoria de la humanitat com a víctima d'una lluita ideològica i bèl·lica que, en l'escenari geogràfic concret, no venia pas al cas. L'expresident de França comenta, primer de tot, que si socialisme és solidaritat i progrés social, ell és socialista (cal recordar que representava, diguem-ne, la dreta). En segon lloc, deia que el socialisme que és col·lectivització és impertinent a França per dues raons: (a) limitació excessiva de llibertats individuals (no només la iniciativa empresarial, ans també totes aquelles llibertats individuals que irremeiablement entren en contradicció amb unes institucions que sols representen l'interès general, i no pas l'interès particular), i (b) perquè és ineficient. Vull esguardar en detall aquest extrem: la ineficiència del socialisme soviètic. 

Cal començar des d'un esquema comunitari. La Unió Europea va assenyalar, a l'art. 49 TFUE, que hi ha lliure circulació de mercaderies i serveis arreu del seu territori. Qualsevol persona pot treballar, i ser empresari, per tot Europa. Ara bé, aquest liberalisme necessita autolimitar-se. La pregunta al liberalista pur aquí faria així: també té dret a ser empresari l'insolvent? O en termes més radicals, té dret a esdevenir banquer un deutor? Sembla que, pel respecte que s'ha de tenir a la realitat, les idees han de cedir: si una persona és insolvent, llavors no podrà complir les seves obligacions, ni financeres ni tributàries, i per tant, s'arriba a aquesta conclusió: l'insolvent no pot obligar-se empresarialment. 

Per aquesta raó, l'art. 60, apartat 3, de la LCSP espanyola, aclareix que les Administracions Públiques no podran contractar, posem pel cas, per dur a terme obres públiques (com ara construir un túnel), empresaris que siguin insolvents. La insolvència aquí es demostrar per indici: si ha sol·licitat el mateix empresari concurs voluntari de creditors o si el jutge, més enllà que sigui concurs voluntari o necessari, ho hagi declarat. Aquesta és la prova, prou caracteritzada com per refiar-se'n. 

Ara bé, què passa quan l'Administració Pública, en el decurs d'unes obres contractades amb un empresari, no paga a aquest i, arran dels impagaments, l'empresari entra en una insolvència que l'hi obliga a sol·licitar concurs? És una de les paradoxes de què abans parlàvem. També aquesta insolvència, ocasionada arran l'incompliment dels arts. 232 i 216 LCSP (abonament a compte i certificació d'obra), que obliguen l'Administració a finançar, en el decurs del compliment del contracte amb el sector públic, totes les despeses en les qual incorrerrà per força l'empresari contractat. Si no hi ha adonament a compte ni certificació d'obra, doncs, s'imposa l'asfixia deutora i desbalanç patrimonial, no encaixa la compte de pèrdues i guanys, sobre les quals les pèrdues s'enfilen dia rere dia i, com dic, es travessa la línia vermella que exigeix declarar concurs. 

També en aquest cas s'ha de complir la Llei. Les Administracions Públiques, malgrat ser sens dubte les culpables de la insolvència, no podran mai més contractar l'empresari concursat. Mentre duri el concurs i la insolvència, és clar. O sigui, mentre no paguin les Administracions als privats que han contractat. Dic que aquí també s'ha de complir la previsió d'incompatibilitat de contractar perquè, altrament, es donaria un escenari soviètic. M'explico. 

Quan no hi ha diferència entre creditor i deutor, perquè són un del sol, què passa quan s'incompleix? Sembla que no passa res, vull dir, que no succeeix res més que un incompliment no penalitzat. Quan la Unió Soviètica s'obligava a fer, pel seu compte, unilateralment, una obra pública, hi havia dues opcions: o bé complia l'obra pública, perquè hi havia diners, o bé no la feia, perquè no n'hi havia. El problema és aquest: si no hi ha mai diners, no es fa res. No existia una clàusula en la qual es diu ben clarament: si insolvència (que, al capdavall, equival a dir, cap capacitat de complir), no es contractarà. Això va en contra dels interessos que ha de denfesar teòricament tot Estat i tota l'Administració: satisfer necessitats col·lectives. Per tant, el que s'obligui a satisfer necessitats públiques ha de complir sempre. Sense excepcions. La resta és, com correctament afirmava Giscard, ineficiència i cercles viciosos.

La injustícia és que la insolvència sigui provocada per l'Administració. La insolvència, de fet, és un problema d'empresaris occidentals i orientals, d'Administracions públiques capitalistes i comunites. És un mal universal. Ara bé, la insolvència, sigui quin sigui el seu origen, ha de ser descartada. Què passaria si una Administració contractés un empresari que ha incorregut en insolvència per culpa d'una altra Administració? Passaria que no compliria, perquè no pot. Aquí també hi ha una injustícia que, a més, afecta a tothom: assenyalar el terminis d'unes obres que seran endarrerides sine die. En suma, cal acceptar la injustícia, per no generar-ne una de més greu.

Partits no nacionals: burocràcia com a únic punt de contacte

L'Estat espanyol és raptat per partits polítics amb interessos, no pas de país, ans de partit. La prova fefaent és aquesta: no hi ha cap element, llevat dels excepcionals en moments excepcionals, que sigui comú als partits majoritaris. Sembla que entre les idees populars i les socialistes no hi ha un mínim comú denominador que permeti tenir unes bàses sòlides sobre les quals posar-se d'acord. Exemple palès: mai no s'ha arribat a un acord pel que fa el model fix de l'ensenyament públic. Sempre que se n'ha fet una Llei sobre la matèria (ja em portem sis), el partit que la feia no comptava amb el recolzament del partit d'oposició. Cal, en suma, un Bismarck espanyol que trobi en un cert nombre reduït d'afers una mínima voluntat d'entesa. Quan això sigui possible, llavors potser em repensaré si Espanya és una nació o no pas. 

Avui dia Espanya és una realitat administrativa ben bastida. Més de tres segles d'història han consolidat una burocràcia que, independentment del seu encert i eficàcia, és inexpugnable. Aquesta burocràcia, en alguns sector (com ara pel que fa els Advocats de l'Estat) professionalitzadíssima, no té oposició. Els individus, d'una banda, fracassen sempre que intenten defensar una realitat que no s'adiu amb l'esquema mental burocràtic. Així mateix, els pobles basc i català també han fracassat sempre: mai ningú no ha pogut enfrontar-se i reeixir davant de les institucions madrilenyes. Ibarretxe va fracassar i Montilla va perdre. No s'ha aconseguit res ni sempre que puguin arribar a canviar rellevantment les tornes. Per tant, Espanya no és, dementre almenys, una nació, ans una burocràcia complexa, invencible, que ha sabut fer rutllar l'Estat cap a una direcció no acordada, ans devers l'única que tècnicament semblava possible.

Conflictes d'interessos de tarannà financer

Interessa parlar de dos conflictes d'interessos que tenen avui la seva notorietat i el seu risc. Un conflicte d'interessos clàssic, per entendre'ns, és que un tutor, que teòricament haurà de tenir cura de la mainada, tingui un interès concret a liquidar, a favor seu, el patrimoni que van heretar aquells dels quals té cura. El tutor, del qual els nens en depenen, esdevé alhora un lladre. Com si la persona que ens agafa la mà perquè no caiguem al precipici ens anés traient alhora els anells i braçalets. Els dos casos que expliquem tot seguit, però, pertanyen al món empresarial. 

Primer: un individu és soci i alhora creditor d'una societat. Això provocarà la següent situació favorable: si la societat va bé, l'individu rebrà dividends, mentre que si va malament, cobrarà interessos. En darrer terme, aquest escenari s'avia a la descapitalització: el soci en qüestió esdevindrà creditor, primer de tot, per cobrar interessos i, segonament, a fi i efecte que la societat subsisteixi i pugui, si s'escau, cobrar interessos. Aquí la víctima és la societat, doncs, perquè hi ha un individu que pot enriquir-se indefinidament i injusta, la qual cosa no pot ser de cap manera. Fins i tot si la societat deixa d'existir, els deutes, en principi, subsisteixen. I seguirà cobrant més enllà de la vida de la societat en la qual l'individu col·laborà activament a destruir.

Segon: una entitat financera dóna un préstec. D'una banda, presta a un individu perquè es copri una casa i, d'altra banda, financia les necessitats d'una empresa que es dedica a la taxació. Arriba el moment en què l'individu no pot complir les seves obligacions i executen la hipoteca. Des del 2011 es va decidir que, amb l'objectiu d'evitar l'empobriment dràstic d'aquest tipus de deutor, el preu del pis que s'executa serà almenys el 60%. Del cert, és una misèria, però almenys s'assegura el pagament d'una part rellevant del deute total. Ara bé, el 60% de què? Del valor de taxació. I la qüestió ara és: qui la fa, la taxació? Com a regla general, una empresa que es dedica a l'activitat i que, alhora (aquí rau el conflicte d'interessos), té obligacions amb l'entitat financera. Llavors, què farà? No necessàriament, però ben pot ser que, atesa la vinculació estretíssima entre taxador i banc, la taxació sigui a favor del banc. Val a dir, el valor total taxat sobre el qual s'apliqui el 60% serà potser irrealment baix, inimaginablement a favor del cobrador. Que l'entitat financera cobrarà arran del patrimoni present i futur, més enllà de la casa hipotecada, del pobre deutor víctima del conflicte d'interessos. 

El TC, malgrat digui aquest el contrari, és dins del sistema constitucional i doncs les seves actuacions passen pel respecte al tot al qual pertany, com a part subordinada, ineluctablement

"Quan al començament dels anys vint del segle passat s'encetà la polèmica sobre el govern dels jutges, el que es qüestionava, sobretot, era el poder no democràtic del qual disposava el Tribunal Suprem dels Estats Units no sols per interpretar la Constitució, ans alhora per mantenir la vigència de certes realitat jurídico-polítiques fins i tot anant en contra de la voluntat dels governs legítimament escollits [...] Això no obstant, el Tribunal Constitucional espanyol no se situa com un intèrpret de la Llei Fonamental del 1978, sinó com un "comissari del poder constituent" (dit en l'expressió de García De Enterría) i, fins i tot, com un poder constituent directe. S'oblida talment que el TC és merament un poder constituït. Interpretar és desvetllar, no inventar.

Revista Catalana de Dret Públic, Especial reforma de l'Estatut, per Miguel A. Aparicio Pérez

Excepció al dret a la vida: Joan Vila

Comencem per la confessió i part del material. Pel que fa al primer extrem, el zelador Joan Vila va declarar-se autor confés de la interrupció de la vida d'onze ancians. Sobre la motivació, ell mateix va explicar-la a una entrevista al diari AVUI (24.1.12), de la següent manera: "he ajudat persones, però davant de la societat això no es veu bé! Per a mi és correcte. El que passa és que potser jo no era la persona idònia per fer-ho. Jo en el cas de trobar-me com estaven aquella gent voldria que em fessin el mateix. Jo no podria suportar que m'aixequessin amb una grua, que em rentessin el grlutis i els genitals, anar amb bloquers... Recordo una dona que estava tan malament que quan passava davant d'un mirall se saludava ella mateixa. Jo ja faré un testament vital perquè no em deixin viure així". La Llei i la Jurisprudencia ho tenen clar: culpable. La societat, majoritàriament, ben pot ser que també cregués necessari ficar-lo a la presó. I avall. Sense qüestionar lleis, jutges i ciutadans exemplars, opino que rere l'afer s'amaga un conflicte moral de dimensions descomunals. Aquí topem amb el problema, gravíssim, dels límits externs que s'imposen sobre la capacitat de raonar de l'autoritat judicial. Sobre això, però, en parlarem un altre dia i externament. Tractem, en suma, sobre una excepció al dret més important: la vida. Val la pena parlar-ne molt seriosament i sense gaires dogmes previs. El cas és que no hem de menysprear el poder salvític que de vegades tenen les excepcions, sobretot si se'ns arriben a aplicar a nosaltres. 

Capitalisme com a forma lògica i com a contingut de tota política

Les decisions poden ser correctes i incorrectes: un terme intermedi és una gosadia temerària. Per tant, l'Estat, qualsevulla sigui, pot encertar o no pas. És inqüestionable que de vegades l'encert es subjecta a factors subjectius, individualitzables i, per tant, relatius. Però hi ha una sèrie de decisions que, en definitiva, no són susceptibles d'esdevenir matèria idònia de sentimentalistes. En aquest segon grup, tot comptant, es pot gestionar bé o malament. L'objectivització d'aquesta part de l'activitat política beneficia a tothom i, em fa l'efecte, també afavoreix als polítics, diguem-ne, almenys lleument honestos. 

Una veritat ben poc controvertible és que hi ha dos escenaris. Primer: l'Estat estalvia i deixa fer. Potser no només no obstaculitza, ans estimola, que les iniciatives i capitals privats creïn feina i major riquesa. Aquí el centre són els individus, la seva iniciativa associativa empresarial individual, el seu capital individual. Segon escenari: l'Estat gasta i, de retruc, s'endeuta. Els deutes es satisfan, és clar, amb la capacitat econòmica de tributar d'individus, d'empreses, de grans i petites fortunes. Els deutes que no es paguen amb els impostos, van a parar al cada vegada més gran i africanat calaix de l'emissió de deute públic que, al capdavall, sempre acaba comprant un inversor particular. El centre, de nou, és l'individu. Curt i clar, si l'Estat estalvia, pot estalviar perquè els individus fan rutllar laboralment i des del punt de vista econòmic tot el que no és l'Estat, mentre que si l'Estat gasta, vol dir que hi ha uns individus que li compren el deute públic per gastar més del que pertocaria.

Al capitalisme sempre hi ha individus, bons o dolents. El centre està constituït per una sèrie d'individus que, malgrat poderosos, no són personatges públics. N'hi ha, fent-ne una banalització, de dos tipus: empresaris, que fan que l'Estat pugui estalvia, o especuladors, que fan que l'Estat pugui permetre's despeses addicionals a les equilibrades. Caldria decidir-se un dia a xifrar, pam per pam, quina part del concepte que anomenem "capitalisme" és en realitat, ras i curt, merament condició humana, en tota la seva probable colossal imperfecció. 

Els dos escenaris descrits corresponen, de forma discutible (per a mi és clar, però per altri pot aparèixer inexacte), amb opcions polítiques. D'una banda, la idea que l'Estat ha de gastar encaixa amb el bestiari ideològic de l'esquerra capitalista (que, avui dia, no crec que tignui punts de connexió suficientment caracteritzats amb el socialisme de temps ençà). Es tracta de gastar, es tinguin diners o no. Problema: s'arriba a un punt en què ningú no compra el deute dels Estats malbaratadors. Fet: molts països africans han estat tradicionalment comunistes, per alguna raó deu ser. Ara bé, d'altra banda hi ha la creença que l'Estat ha d'estalviar, passi el que passi, baldament no es deixi roc sobre roc de l'antiga edat d'or de l'estat del benestar. És la dreta que, com a regla general, vol ser genèticament capitalista. Creu en l'individu, però no en l'individu especulador que compra deute incobrable però rendible, ans que crea una xarxa empresarial potent. 

NOTA: La dreta espanyola, però, no és la clàssica dreta capitalista. Les definicions són perilloses, sempre, perquè no es corresponen quasi mai amb les coses tangibles. De fet, fins i tot la dreta als EUA és falsament liberal. Un liberalisme que és una comèdia que pot pena, com ara el Tea Party, no encaixa dins de paradigmes seriosos. En aquesta línia i, com a afegitó últim, la dreta espanyola, malgat definir-se com liberal, business friendly i tota la pesca, és patriòtica i catòlica, personalista i tot sovint especuladora, inefectiva i quan convé obedient d'Europa. No cal dir que el gran socialista Rodríguez Zapatero és per les esquerres almenys el mateix del que és Rajoy Brey per als capitalistes de debò. En fi, hi ha en aquest Estat una espècie d'hipocresia que ja no fa servei ni tan sols als mateixos hipòcrites.

Miscel·lània de Dret Administratiu

Dedicat al calafí Laureà Figuerola

I

Els revolucionaris francesos no se'n refiaven dels jutges monàrquics a l'hora d'aplicar les noves idees i, per tant, van crear el dret administratiu. El régime administratif fou capitanejat pel Consell d'Estat, amb funcions consultives i jurisdiccionals. Espanya va seguir un model paral·lel. Altrament, al Regne Unit, amb més pregonesa democràtica, no va necessitar vèncer cap resistència judicial i, per tant, l'Estat se sotmet majorment al dret privat, llevat d'excepcions notables. 

Els assoliments del constitucionalisme: que qui mani es subjecti a les seves pròpies normes (principi de legalitat) i que, en cas que els qui manen no respectin el seu propi manament, llavors seran responsables de la vulneració (responsabilitat dels poders públics). Aquests dos assoliments són la pedra de toc del l'Estat de Dret en la seva vessant administrativa. 

El constitucionalisme té les bases en fets molt tangibles. Una Constitució, més que una nissaga, permet perdurar en el poder. L'estabilitat és un dels seus trets principals i més ben assegurats. Qui mana ara seguiran manant demà amb les mateixes regles. Les Lleis garantistes són una sort d'equilibri sociològic entre imposició i concessió que permet que, ad infinitum, perduri una estructura governamental. El Dret Administratiu és la lletra petita del constitucionalisme. Per això, el dret administratiu és relativament nou (inici del segle XIX). 

La clàusula de l'Estat de Dret postula la separació de poders. El Govern és el cim del Poder Executiu i l'Administració representa les seves branques. Fer política és, al capdavall, administrar. Problema: els actes polítics no poden se robjecte de control judicial ple. Una idea no pot ser enjudiciada. La definició d'Administració pública fa així: organització social amb personalitat jurídica i de poder públic amb el fi institucional de servir a l'interès general, sotmetent-se de ple al Dret i al control judicial. 

El principi de legalitat té dues parts. La seva vinculació negativa és per als ciutadans: es generalitza la llibertat, és a dir, que hom pot fer tot el que vulgui, llevat que estigui prohibit. La vinculació positiva és per als poders públics: sols es pot fer el que la Llei preveu expressament. Per tant, arran d'aquest segon punt, distincions: (a) postestat discrecional (hi ha diverses possibilitats vàlides i justes), (b) conceptes jurídics indeterminats (remeten a una realitat extrajurídica i sols existeix una solució correcta) i (c) llacunes de dret (l'Administració no pot actuar: aquestes llacunes es deuen sempre a imprevisions i són una anomalia). 

Què és l'interès general? Es defineix segons les Lleis. El contingut ideològic de les Lleis depèn de directrius polítiques. A partir d'aquí, quin és l'objecte idoni de la potestat sancionadora? Les conductes contràries a l'interès general. 

La desviació de poder pot ser privada o pública. Representa, en tot cas, una excepció. La privada és una apropiació indeguda, això és, la satisfacció, no pas de l'interès públic fixat per la Llei, ans d'un fi privat. La pública és també en benefici de l'interès general, però sense habilitació legal prèvia i expressa. 

Que l'Administració sigui neutra no vol dir que hagi de ser poc bel·ligerant. Tot altre, ha de defensar de forma, diguem-ne, desmarcada, l'objectiu del qual n'és competent. 

Què és la Llei? Té llibertat de configuració amb una expansivitat il·limitada, segons la Constitució, sense perjudici que, en tot cas, hi ha qüestions que han de ser encarnades en una Llei en tot cas. Se'n pressumeix, de les Lleis, la legitimitat i, per això, tenen una supremacia jeràrquica i un privilegi d'immunitat judicial. La seva legitimitat prové del fet de ser aprovades per les Corts Generals (Llei formal) i, per tant, per ser democràtiques si considerem que les Corts ho són. El Tribunal Constitucional afirma que hi ha, però, una impossibilitat d'exigir reserva de Llei retroactivament. Per tant cal suposar que les Lleis franquistes vigents són legítimes com totes les altres. 

Els Reglaments són tècnics i fugissers. El seu contingut, residual respecte la Llei. Tenen legitimitat democràtica indirecta: el Govern fa reglaments. Els tribunals controlen aquesta potestat governamental, que pot manifestar-se en inaplicació de reglaments. 

 II

A Espanya hi ha diverses Administracions, perquè és un Estat compost. Calen, doncs, principis de les relacions interadministratives, atès que la majoria de les competències són compartides. 

Le lleialtat institucional significa respectar l'exercici legítim per altres Administracions de les seves competències i, alhora, ponderar en les competències pròpies tots els interessos públics. És un deure. Ítem, col·laboració, que també és un deure general que es manifesta arran del principi de solidaritat i d'eficiència. Ítem, les relacions de cooperació (importantíssimes). Aquí les Adms. es situen al mateix nivell a fi de negociar. Exemples són les conferències sectorials, els convenis de col·laboració i el consorci. 

La competència és irrenunciable, val a dir, la titularitat la té qui la té i ha d'exercir-la irremeiablement. L'exercici (sense alterar en absolut la competència), però, pot veure's excepcionalment alterat en cas d'encomanament de gestió, delegació, avocació i suplència. Interessa aquí el principi de desconcentració, que es dóna quan una Administració atribueix generalitzadament competències resolutòries a òrgans inferiors. 

La coordinació de competències és una altra guerra. S'oposa a la cooperació. És un poder de direcció que sempre implicarà superioritat i caràcter forçós. Es dóna en supòsits taxats en cas de competències concorrents. L'Estat mana i tota la resta d'Administracions, per molt democràtiques que siguin, per molt diferents que democràticament s'hagin declarat respecte l'Administració central, seran com nens tutelats. La coordinació es circumscriu a la necessitat de coherència en un Estat gran i complex. 

III

Els actes administratius són "qualsevol declaració de voluntat (unilateral), de judici, de coneixement, de desig, emanada d'un subjecte de l'Administració (òrgans entre els quals es pot trobar el Govern) en l'exercici d'una potestat (regulada per qualsevol norma jurídicoadministrativa) diferent de la reglamentària (els reglaments no són actes administratius), segons la definició de García de Enterría. 

Els requisits de la validesa dels actes té quatre vessants. L'element subjectiu de la validesa és que hagi estat dictat per l`òrgan competent (serà competent el que tingui l'atribució competencial, la qual es dóna r.g. per Llei). L'element objectiu depèn d'aquest contingut: adequació a l'ordenament jurídic, ajustament al fi pel qual es dicta, que sigui un acte de contingut determinat o almenys determinable (no general, característica reservada als reglaments) i possible (de realització factible). L'element teleològic parla de l'especificació de l'interès públic (depèn d'un judici d'ideoneïtat, de la seva necessitat, de la ponderació de l'equilibri específic entre la idoneïtat i la necessitat). L'element formal segueix el principi de formes taxades del procediment administratiu. Un requisit clàssic del procediment és la motivació. Caldrà motivar sempre: actes perjudicials, resolucions de recursos, canvis de criteris, suspensions d'actes, adopció de mesures provisionals, tramitacions d'urgència i potestats discrecionals). 

La validesa dels actes administratius, quan es posa en entredit (dit vulgarment), incorre en una d'aquestes tres circumstàncies: (a) irregularitat (defectes formals no indispensables, fora de termini i errors materials o aritmètics), (b) anul·labilitat (és la regla general: infraccions diverses susceptibles de prescripció sanatòria, amb efectes ex nunc; exemple: tot allò que, en alguna mesura, pugui causar indefensió), (c) nul·litat (no hi ha, en tal cas, res a fer: vicis imprescriptibles amb eficàcia ex tunc no susceptibles d'esmena). 

Hi ha un principi de conservació d'actes. Aquest principi permet que -a través de la conservació, la invalidesa parcial, la conversió i la convalidació- els actes administracions que incorrin en algun dels supòsits de "a", "b" i, excepcionalment "c" (sols si és nul·litat parcial), encara siguin vàlids i produeixin efectes. 

IV

L'eficàcia dels actes és diferent conceptualment de la seva validesa. La validesa remet als elements intrínsecs de l'acte, mentre l'eficàcia als seus efectes jurídics. Els actes poden ser vàlids i eficaços, que és l'escenari idoni. Però també podern ser vàlids i ineficaços (per incompliment dels requisits extrínsecs), invàlids i eficaços (encara no ha estat impugnat) i invàlids i ineficaços (acte il·legal sense cap efecte). 

Importa, a l'hora de parlar dels efectes dels actes administratius, de dos escenaris que generen les Administracions Públiques. Ambdós escenaris són fruit de facultats exorbitants. El primer és el PRINCIPI D'AUTOTUTELA DECLARATIVA, que es vincula amb l'EXECUTIVITAT: els actes són susceptibles de produir efectes des que són dictats. D'altra banda, el segon és el PRINCIPI D'AUTOTUTELA EXECUTIVA, que consisteix en l'EXECUTORIETAT: privilegi de l'Administració que permet exigir el compliment o executar-lo unilateralment i de forma directa.

V

Respecte la notificació d'actes, aquesta pot ser (a) defectuosa o (b) infructífera. En "a" la notificació s'ha efectuat, però falta algun dels requisits d'aquesta: que l'acte sigui íntegre, que s'especifiqui si és acte definitiu i que es detalli al peu dels recursos si és impugnable i com. En "b" la notificació no s'ha efectuat, però ningú no se n'ha fet càrrec o és rebutjada. Els vicis de la notificació no afecten la validesa de l'acte. 

Igualment, els vicis de l'execució de l'acte no tenen res a veure, des d'un punt de vista impugnatori, amb la validesa dels actes. Els mitjans d'execució són aquests: constrenyiment sobre el patrimoni, execució subsidiària, multa coercitiva i compulsió sobre les persones, en ordre d'intensitat.

La via de fet és el supòsit d'execució material sense prou base jurídica. Els vicis de l'acte executat per via de fet són aquest: (a) la seva inexistància (no hi ha acte previ), (b) imcompetència material o territorial o infracció total del procediment (acte administratiu nul executat) i (c) l'execució de l'acte és més l'àmplia que l'habilitació legal d'aquest. L'Administració, en els tres casos, perd la seva posició de preeminència formal privilegiada. Altrament, el particular podrà adreçar-se a la via civil o ordinària.

VI

De la impugnabilitat dels actes en via administrativa no en parlarem, ans passem pel dret a la tutela judicial contenciosadministrativa. Aquí la idea és aquesta: la justícia, el Poder Judicial, controla l'Administració. L'evolució i ampliació de les potestats de les autoritats judicials és la lluita contra les immunitats de poder (García de Enterría). Els models depenen de la història estatal del Dret administratiu: al Regne Unit el model és judicialista, val a dir, no existeix una jurisdicció especial (vid. secc. I). Altrament, a França, Alemanya i Espanya el model és administrativista: hi ha una jurisdicció especial diferent de l'ordinària, d'acord amb una separació de poders. 

La primera Llei de la Jurisdicció és del 1845, que creà el Consell Reial i Provincial. L'any 1888 apareix al Llei de Santamaría de Paredes que crea òrgans de composició mixta, administrativa i judicial. Una planta judicial que culmina en un Tribunal contenciosadministratiu proper al Consell d'Estat. L'any 1904 es crea la Sala Contenciosa-Administrativa del Tribunal Suprem. L'any 1956 es fa la Llei Reguladora de la Jurisdicció Contetnciosa-Administrativa, que permet, però, l'existència de molts espais sense control. Avui, emplenats ja més o menys aquests espais buits, la LJCA 29/1998. Problema: hi ha una extraordinària dilació dels processos. Veurem com rutlla la Llei d'Agilitació Processal 13/2009.

L'àmbit subjectiu de la jurisdicció és ampli: l'Admnistracions públiques ssón els ens del sector públic que no s'han personificat jurídico-privadament. Per això, es controla als òrgans de govern i polítics, el CGPJ i l'Administració electoral. Es jutja, en suma, l'activitat d'aquests ens. L'àmbit material són: els actes administratius, reglaments, decrets legislatius, els actes polítics (pel que fal els seus elements reglats), contractes administratius, responsabilitat de les Administracions, qüestions prejudicials incidentals no contencioses, matèries atribuïdes per Llei, autorització judicial a fi d'entrar en el domicili. 

VII

Les actuacions administratives, en general i en particular, han de regir-se pels següents principis: (a) de legalitat administrativa (recolzament en la Llei, com condició de validesa, de forma genèrica, atenent la discrecionalitat oportuna, o de forma concreta), (b) d'igualtat (davant la Llei i en la seva aplicació; pot incloure discriminacions positives, senser perjudici que puguin ser tractats de forma igual els diferents), (c) de proporcionalitat (hi ha una prohibició de l'excés i una necessària adequació dels mitjans als fins), (d) clàusula de la democràcia (que es tradueix en, d'una banda, més participació ciutadana -requerint prescriptivament, v.gr., audiència als interessats- i, d'altra banda, més transparència). 

VIII

Les perspectives d'actuació de l'Administració són quatre: (i) de limitació (la policia), (ii) de foment (estímol "per a"), (iii) de servei públic (prestacional, "per"), (iv) de gestió econòmica (industrial-comercial). 

La policia limita relativa o absolutament facultats dels ciutadans a l'hora de fer certes coses. Una autorització és una d'aquestes tasques de limitació: d'una banda, una autorització permet dur a terme certa activitat que, d'una altra banda, sense autorització no podria ser feta. L'autorització limita un contingut, com a regla general, de forma reglada. 

El foment és un estímol honorífic o econòmic. S'atorguen a ciutadans o empreses que satisfan objectius o fins fixats d'antuvi per la seva vinculació amb interès general. Són mesures, doncs, sempre finalistes. Poden ser tan de caràcter real (cessió d'ús o aprofitament) com financeres (subvenció). La idea de rerafons és que la missió de l'Administració no és pas dur a terme directament certes activitats, ans impular la iniciativa privada a fi que es realitzi, diguem-ne, de forma espontània, pels agents privats del mercat. La idea és de segell palesament comunitari.

L'activitat prestacional efectiva per part de les Administracions Públiques pot encomanar-se a tercers. Existeix, doncs, la gestió privada de serveis públics. L'Estat esdevé al s. XX un agent econòmic més perquè s'endinsa, amb iniciativa empresarial, a crear indústries i a desenvolupar una activitat comercial. Així apareixen els serveis públics. Els trets dels serveis públics són: (a) que satisfan necessitats col·lectives (b) que són de titularitat d'una Administració pública (formalment almenys) i (c) que és un servei continu i regular. Arran de la intesificada voluntat liberal d'Europa, certs serveis públics depenen cada vegada en un grau major d'empreses privades. 

L'activitat econòmica de l'Estat és expressament reconeguda a l'art. 128.2 de la Constitució. A la postguerra mundial cal una reconstrucció estatal i europea que motiva la necessitat de l'Estat del control de certes indústries. També durant la guerra, en sector específics, va notar-se aquesta necessitat. Les empreses públiques es regeixen pel dret privat, civil, laboral, mercantil. Els contractes públics poden fer-se d'acord amb el dret privat. Això genera una fuga administrativa. 

Els serveis públics provenen, històricament, de la impotència de l'individu aïllat de bastir-se de tot el que li cal. Els ens públics llavors han de suplir aquesta fretura: no sols hi és l'Estat per defensar la llibertat de tothom (molt diferent que defensar la llibertat individual, tot i que aquesta sigui un retruc de la primera), ans també l'Estat serveis (Escola de Burdeus) per procurar assistència vital (Daseinvorsorge, en mots de Frosthoff). La idea tradicional de servei públic entra en crisi arran de la Comunitat Econòmica Europea i llavors apareix el concepte de servei universal (servei de qualitat assumible per a tothom econòmicament, car pot tenir preu). Impossibilitat, doncs, de relacionar servei públic amb gratuïtat avui dia. En tot cas, l'ensenyament, la protecció social, la seguretat i la justícia queden fora de l'art. 90 TFUE. 

Tot comptant, els drets reconeguts arran d'un servei universal poden ser tot d'una alterats per l'Administració sense que l'usuari administrat pugui oposar-s'hi. Ara bé, el que sí hom pot oposar és la vulneració d'un dels principis que informen l'activitat administrativa - posem per cas, que l'alteració d'un dret vinculat a un servei impliqui la vulneració del principi d'igualtat. 

Avui dia el recurs contenciosadministratiu ja no serveix exclusivament per atacar la invalidesa, tot i que també. El recurs té lloc per atacar la inactivitat de l'Administració, respecte els serveis universals. 

IX

La noció de servei (Santamaría Pastor) es divideix en dues parts: (a) la material: prestar utilitats necessàries per al normal desenvolupament de la vida social (uti singuli i uti universi) i (b) la formal: alguna Administració assumeix el deure i la responsabilitat de garantir la prestació regula i correcta als ciutadans. La gestió, en aquest segon punt, pot ser "directa" o "contractual" (indirecta, com es diu tradicionalment). 

Si la modalitat és mitjançant contracte, podrà ser per concessió, gestió interessada, concert o societat d'economia mixta. El contingut del contracte implica, d'una banda, que l'Administració reguli els trets del servei i modifiqui per raó d'interès públic, que conservi sempre els poders de la policia necessaris per assegurar el servei, que aprovi les tarifes de preus i els modifici eventualment, que intervingui en la prestació en cas d'incompliment contractual i que suprimeixi la prestació contractual i rescati, com a facultats de rescissió unilateral. D'altra banda, el contingut del contracte implica que el contractista té el deure de prestar el servei, de tenir cura del bon ordre del servei, d'indemnitzar danys causats a tercers, així com dret a rebre contraprestacions econòmica i compensacions per modificacions unilaterals del contracte que li siguin perjudicials. 

Els principis a l'hora de prestar serveis són aquests: de continuïtat, de mutabilitat o adaptació, d'igualtat, de neutralitat i d'universalitat. Aquest últim principi es relaciona amb el primer dret dels usuaris dels serveis públics: el dret d'accés. Aquest dret es vincula amb d'altres: el dret a fruir del servei en condicions d'igualtat des d'un punt de vista quantitatiu i qualitatiu, d'acord amb una ponderació predeterminada. Així mateix, l'usuari té dret a participar i a ser indemnitzat per danys. 

X

L'activitat promocional o de foment és una de les branques de l'activitat de l'Administració. Es parteix del principi de desconfiaça de l'Administració respecte els ciutadans (per això, activitat d'ordenació, de policia i no pas de prestació). Més tard, voluntat de col·laboració. 

El mercantilisme anglès i francès del segle XVII n'és la base. A Espanya, certes reformes estructurals engeguen l'activitat econòmica: més volum de terres conreables, eleminació d'aduanes interiors (1714), llibertat de circulació dins de l'Estat (1757) i, finalment, construcció d'obres públiques. Keynes diu que les Administracions han de tenir clares tres finalitats: incrementar la producció industrial i agrària, ajudar empreses de sectors estratègics i estimolar activitats culturals i de prestació de serveis (caracteritzades per l'escassa rendabilitat empresarial). A la segona meitat del s.XX hi ha una generalitatzació, en abastament i intensitat, dels sectors vinculats al foment. Avui, Europa: el lliure joc com a centre. 

Els mitjans són aquests: (a) honorífics, (b) jurídics i (c) econòmics. El més important és l'últim, el fenomen més clau del qual és la subvenció, que és una transferència de capital directa. Concretament, una donació dinerària de caràcter modal adreçada a promoure fins i activitats d'interès públic. Els trets d'aquesta és que han de tenir cobertura pressupostària, un caràcter no lucratiu i, com mana Europa, no afecta la lliure competència. Els seus principis són la publicitat i transparència, la concurrència, objectivitat, igualtat i no discriminació, així com l'eficància i l'eficiència. El procediment (igual que la licitació de contractes amb el sector públic) es dóna a través de la concurrència competitiva (art. 22.1 de la Llei General del Subvencions del 2003). El beneficiari, només amb l'atorgament, ja té un dret subjectiu perfecta que permet reclamar la subvenció. La realització dels fonaments de la subvenció és la justificació de l'atorgament. Així que s'ha de complir amb el fi o objectiu que motivà l'atorgament. 

 XI

 La sanció administrativa és per definició un mal inflingit per l'Administració a un administrat com a conseqüència d'una conducta il·legal. Correspon aquest poder a l'Executiu com un poder residual. El ius puniendi administratiu fa part del poder punitiu de l'Estat i per tant s'ha de regir pels criteris que informen el dret penal (grosso modo). 

Hi ha sancions especials en matèria disciplinària, el règim disciplinari militar i, en un altre ordre de coses, en les sancions rescissòries d'actes o contractes. 

Els principis, tot comptant, són: la legalitat (lex previa i lex certa, i sempre secundum legem), tipicitat (relació entre conductes i sancions), culpabilitat (principi de responsabilitat subjectiva, en què s'inaplica el principi de universitas deliquere non potest), proporcionalitat (que impedeix el ne bis in idem i mana lacorrespondència entre infracció i sanció), dret a la presumpció d'innocència (art. 24.2 CE) i prescripció (art. 132 de la 30/92). El jutge penal, en tot cas, tindrà preferència a la sanció administrativa.

La IVª Europa

El senyor Magalhaes indica que hi ha tres Europes, cadascuna de les quals amb un objectiu: (a) postguerra: evitar la guerra, (b) vaques grasses: enriquir-se i fundar casinos i, ja als nostres dies, (c) crisi: sobreviure-la. Comenta després: "els pactes es fan, no per atènyer el millor resultat, ans per evitar-ne un de pitjor". Com serà la quarta Europa? Tornarà a ser l'Europa que lluita per no lluitar en nous camps de batalla? Acaba l'escriptor amb un comentari molt encertat: cal avui "un pensament polièdric, com el de Pla [...] Angela Merkel hauria de llegir Pla cada nit abans d'anar-se'n a dormir". La quarta Europa, esperem, haurà de ser, per persistir, una mica més empordanesa.